商事合同谈判中常见法律风险与防范策略

　　随着市场经济的不断发展，企业之间的商事活动不断增进，商事主体的法律意识也不断增强，合同已经成为企业贸易往来必不可少的方式之一。但由于订立合同的双方一般缺少法律专业知识，最终导致合同中存在很多潜在的风险。后期在合同履行过程中，一旦双方发生纠纷，这些潜在的风险就会爆发，处理不当，商事主体就要承担不利的法律后果。本文着重从合同的订立过程潜在的法律风险、合同的履行过程潜在的法律风险两个方面分析对于合同当事人应当注意的法律问题，并提出相对应的法律防范措施。

　　《比较法研究》(双月刊)创刊于1987年1月，是由中国政法大学主办的纯学术性刊物。办刊宗旨：促进我国比较法学基本理论、方法的探讨和发展，及时深入地反映国内外法学理论和法律制度发展的最新动态及较高水平的研究成果，建立国内外法学界与法律工作者之间的思想沟通和学术对话，为我国法律制度的发展与完善提供具有启发性和可行性的借鉴和思路。

　　一、合同法律風险的内涵

　　合同法律风险，顾名思义，基于合同约定或者法律的规定，由于合同一方的作为或者不作为或者法律外部环境的变化所导致的法律纠纷，进而这些纠纷所带给合同双方的法律责任或者后果的一种可能性。

　　企业之间只要存在贸易往来，发生合同行为，法律风险就必然存在。因为合同的订立，就是商事主体双方发起要约、谈判、磋商、让步到最终达成一致意见的过程。在这个合同订立的过程中，稍有不慎，就会埋下风险的种子，影响到合同的履行乃至使企业的经济利益受损。

　　合同的履行，是指对前期所订立的合同进行执行的过程，这个过程也伴随着法律风险。合同履行到位与否、是否存在瑕疵履行等问题，一旦发生这些情况，双发就会产生纠纷，有纠纷就会有风险。

　　可见，在合同的订立和合同的履行过程中，法律风险无处不在。

　　二、 合同订立时的法律风险及防范措施

　　合同的“订”与“立”是有着不同的含义。“订”代表合同双方缔约的行为、过程，是商事主体进行接触、谈判、磋商的过程，此阶段包括要约邀请、要约等过程。“立”代表缔约各方达成何意，这时候各方当事人签字之后，合同就成立了。

　　在合同正式成立之前且合同订立过程中，主要存在以下形式的合同风险：一是预约合同风险;二是缔约过失的风险。

　　(一) 预约合同法律风险及防范措施

　　预约合同是相对于本约合同而言，是一种约定将来订立某种合同的合同。一旦预约合同成立，而任何一方违反合同不与对方签订合同，就构成了违约，需要承担违约责任。对于预约合同而言，最为经典的案例属于商品房预售合同，如果商品房预售合同的任何一方当事人违法了合同义务，到期不买或者不卖商品房，都构成违约，承担相应的责任。预约合同的法律风险主要在于两方面：

　　1. 已确定条款的法律风险防范

　　由于预约合同只是为将来要签订的本约合同作出一个承诺的合同。很多合同双方当事人认为预约合同简单，所以往往忽视了它的重要性。然而多数情况下，需要签订预约合同的经济往来都是比较复杂而且重要的事项。一旦双方当事人对这些条款达成了一致意见，任何一方都不得反悔，除非双方协商一致。许多经验老道的企业往往在预约合同了模糊化规定很多重要信息，而在正式的本约合同合同签订过程中，交易对方发现这些，却为时已晚。

　　2. 未确定条款的法律风险防范

　　由于预约合同本身的性质决定了其内容不如本约合同详细具体，很多事项经过多次磋商仍未达成一致意见，这时候如果草率的签订了预约合同，将会给合同的任何一方都会带来不可轻视的风险，所以预约合同中，一定要将悬而未决的条款规定清楚。

　　(二)缔约过失责任法律风险及防范措施

　　缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反其依据的诚实信用原则所产生的义务，从而导致合同的另一方信赖利益的损失，因此承担的损害赔偿责任。依据法律规定，缔约过失责任主要有以下几种：

　　1. 恶意磋商，即假借订立合同之名，恶意进行磋商，以破坏另一方交易的顺利完成。

　　2. 欺诈，即在订立合同的时候，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

　　3. 其他违背诚实信用原则的行为。

　　因此，缔约过失责任主要是指缔约一方违反了诚实信用原则而实施的行为，这种行为侵害了另一方的权益，使双方的交易行为中断，合同不成立。

　　缔约过失责任的产生，主要是因为交易一方在合同订立的过程中有不规范的行为，产生这些行为的主要原因分为以下几种：

　　1. 恶意磋商行为，实践中，很多商事主体由于缺乏法律知识，他们认为在合同没有成立之前，其行为就不受法律约束。因此，他们利用恶意磋商的行为来破坏商业竞争对手的正常交易，在打击了竞争对手的同时，使自己利益最大化。因此，缺乏这种法律知识的企业要充分认识到恶意磋商有可能会面临被追责的危险。

　　2. 应当披露的信息而未披露，实践中，往往会遇到交易对方隐瞒重要事实，以期合同能够顺利进行，也就是应当对合同相对方披露的信息而未作披露，从而造成守约方利益受损。因此，在合同订立的过程中，交易双方一定要明确是否对相对方披露了应当披露的信息，否则，就会承担潜在的法律风险。

　　3. 对缔约过失责任维护自身权益的意识缺失的法律风险，由于缔约过失责任发生在合同订立的过程中，合同还未成立，因此，缺乏法律知识的交易双方这时候就会自认倒霉，而不知道可以追究相对人的缔约过失责任。其结果同其他违约行为一样，交易方正当的权益未得到合法的保护和实现。

　　三、合同履行过程中的法律风险及防范措施

　　已经有效成立的合同，进入到执行环节，在合同执行的过程中，会涉及到标的物、履行期限、合同价款、合同主体变更等众多条款，这些条款的约定对于双方当事人来说，都是潜在的法律风险所在。

　　(一)标的物毁损、灭失的法律风险防范

　　我国合同法对于标的物毁损、灭失的法律风险一般规定是这样的，标的物毁损、灭失的风险，在交付之前由出卖人承担，标的物交付之后，货物毁损、灭失的风险由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。

　　对于标的物毁损、灭失的风险，我国合同法还做出了特殊规定。一是如果是因为买受人的原因致使标的物逾期交付，此时，标的物若发生毁损、灭失，则风险应当由买受人承担，而非出卖人承担;二是在运输途中的标的物风险转移的时间：出卖人出卖交由承运人运输的货物，除双方当事人另有约定的除外，货物毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担;三是交付地点约定不明且在运输途中的货物毁损、灭失风险，如果双方当事人未约定交付地点且标的物在运输途中，出卖人将标的物交由第一承运人后，货物毁损、灭失的风险转移到买受人;四是所交付的标的物有质量瑕疵，从而买受人拒绝接收货物或者解除合同，此時货物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　从以上我国合同法对标的物毁损、灭失的具体风险可知，买卖双方要充分认识并且深切领会法律的具体规定，才能规避由此造成的法律风险责任。

　　(二)到期未履行或履行瑕疵的法律风险防范

　　我国《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并且有权要求违约方进行赔偿。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　根据我国法律的具体规定而知，合同到期如果未履行，违约方要承担违约责任，守约方有权追求违约方的违约责任，让违约方继续履行或者承担赔偿责任。

　　(三)合同价款法律风险防范

　　一般的买卖合同中，交易双方有时会忽视合同价款的约定。此时处理不当，不仅会导致当事人之间对合同价款发生纠纷，而且会导致卖方长期不能取得合同的对价款。此时，双方可以签订针对合同价款的补充协议，或者根据交易习惯及约定的合同条款进行确定，若不能确定，则依据合同订立时合同的履行地的市场价格进行确定。

　　合同中标的物价款是合同非常重要的一个条款，双方当事人往往对此进行多轮谈判还达不成一致意见。而合同中没有约定合同价款的风险情况也经常发生，遇到此种情况，双方当事人要秉着“有利于合同执行”的原则进行友好协商，使合同得以顺利的执行。

　　(四)合同变更、转让的法律风险防范

　　合同执行的过程中，发生合同主体变更的情况时有发生。此时合同的权利义务由原来当事人的一方转移到第三方，进而新的合同产生了新的双方当事人。此种情况下，原合同双方当事人一定要在协商一致的基础上签订补充协议，特别是针对合同非常重要的条款要约定明确具体，比如标的物的质量、标的物的价款以及价款支付等。

　　合同主体发生变更或者转让的情况，还需充分考虑到合同已经履行的部分。针对已经履行的部分且履行完好，就代表已经部分履行。发生变更后新的双方当事人拥有新的权利，承担新的义务。

　　此种情况下，一定要签订书面的变更协议以及新的合同，不能仅凭口头通知而更改、转让合同。

　　(五)违约条款约定不明确的法律风险防范

　　任何合同的签订，都期望后期合同能够顺利的履行，进而双方都无须承担违约责任。然事实相反，现代企业经济往来中，经常会发生违约的情况。此时，违约条款的作用就显得尤为重要。

　　合同谈判过程中，双方应当明确约定违约金及支付、违约责任的范围界定以及免责事由等内容。如果不约定或者约定不清晰，违约情况一旦出现，双方必然会起纠纷，此时不利于守约方的权利保护。

　　我国《合同法》规定，违约金条款和定金条款并存的情况下，守约方可以在违约金和定金中选择适用其中之一。另外，《合同法》规定，双方当事人对于定金数额作出了规定，不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　(六)争议解决途径法律风险防范

　　争议解决条款是商事合同中必不可少的条款之一。在订立合同的初期，双方当事人都是秉着“有利于合同签订”的原则进行谈判，在针对合同的一些重要条款，比如货物质量、价款、支付方式等问题上，双方当事人争议不休。他们认为一旦这些重要条款达成一致，其他基本没有任何问题。然而，争议解决条款也同样是合同中非常重要的条款之一。

　　若发生了争议，如何解决?一般来讲，有三种解决方案：一是友好协商;二是仲裁;三是诉讼。实践中，当双方当事人发生了争议，协商是很难解决。一般都会通过仲裁或者诉讼的方式进行解决。

　　当事人一定要熟悉仲裁法和诉讼法的有关规定，选择有利于自己的仲裁机构或者管辖法院，另外，合同中，仲裁和诉讼只能约定其中一种方式，而不能同时约定仲裁和诉讼。

　　商事合同的谈判是一项非常专业化、精细化的工作，不仅涉及到商务专家，还要涉及到技术专家、法律专家，只有这些专业人才分工合作，才能最终和对方达成一个令人满意且法律风险相对较低的合同。

　　秉着“防患于未然”的精神进行合同谈判，在合同订立的环节，将潜在的法律风险降到最低。在合同的执行过程中，若发生了纠纷，致使合同不能正常履行，作为合同双方都要收集证据，凡是能证明合同成立、生效，以及对方是否履行了规定义务、是否有履行瑕疵或者是否有违约行为存在的证据，都要收集并且完整保存好，这些证据对于追究违约方责任、保护守约方权利至关重要。

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