我国夫妻财产约定制度及其完善

　　所谓夫妻财产约定制, 是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。夫妻约定财产制是夫妻在平等的基础上，通过约定自愿决定婚姻存续期间所得财产的归属。夫妻约定财产制是夫妻财产制度的重要组成部分，是夫妻对财产权利民主行使的结果，也是社会文明发展的必然。目前，世界各国大多规定了夫妻约定财产制。

　　我国现行夫妻财产约定制度的种类及特点

　　1.我国现行夫妻财产约定制度的种类

　　2001年《婚姻法》(修正案)第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定”。据此，2001年《婚姻法》(修正案)确定的约定财产制有三种：一般共同制、限定共同制(或称部分共同制)和分别财产制。

　　2.我国夫妻约定财产制的特点

　　(1)从夫妻财产约定的成立及生效必须具备的要件来看

　　夫妻财产约定的行为作为一种双方民事法律行为应符合民事法律行为的成立要件，即双方意思表示一致。夫妻财产约定法律行为的生效要件，依我国《民法通则》第五十五条和《合同法》相关规定以及夫妻财产约定的身份特点，夫妻财产约定法律行为的生效要件包括：①当事人是具备完全民事行为能力的人，夫妻财产约定不适用代理制度;②当事人意思表示真实;③约定不违反法律与社会公共利益的规定;④双方当事人必须是合法夫妻。夫妻财产的约定是要式法律行为，依《婚姻法》规定应采用书面形式。探其原因：其一是夫妻财产的约定事关婚姻本身，不可等闲视之;其二是夫妻财产约定一般存续时间长，若不为书面形式则容易发生争议;其三是夫妻财产约定事关他人利益及交易安全，书面形式易于核实。至于是否需要公正、鉴证、登记则未予规定，出于保护双方及第三人利益的考虑，应倡导采用以上形式，特别是公正程序。

　　(2)从夫妻财产约定的时间与范围来看

　　一般而言，夫妻财产约定既可在婚前进行，也可以在婚后进行，但均从婚后发生法律效力。夫妻财产约定的范围较为广泛、自由，既可在婚前财产进行约定，也可以在对婚姻关系存续期间所取得财产进行约定;既可以对全部夫妻财产约定，也可以对部分夫妻财产约定;既可以概括地约定采用某种财产制，也可以具体对某一项财产进行约定;既可以约定财产所有权的归属或者使用权、管理权、收益权、处分权的行使，也可以约定家庭生活费用的负担、债务清偿的责任、婚姻关系终止时财产的分割事项。

　　(3)从夫妻财产约定的法律效力来看

　　夫妻财产约定的法律效力，是指夫妻财产约定在夫妻之间或对第三人的法律约束力。一般分为对内效力和对外效力。①对内效力，即夫妻之间的效力。《婚姻法》第十九条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”夫妻财产约定一经生效，即在夫妻之间产生财产约定的法律效力，婚姻当事人双方均受此拘束。夫妻双方必须依协议约定行使财产权利和履行财产义务，夫妻财产利益的分配必须按照有效约定进行。②对外效力，即夫妻对财产的约定是否有对抗第三人的效力。国外立法一般认为，夫妻财产约定必须经过登记或为第三人所明知时，才能对第三人产生法律效力。例如德国立法以约定已登记为一般情况下的公示方式，以约定为第三人所明知为向第三人的公示方式，而日本则以登记为约定的惟一公示方式。我国《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。”可见我国立法采取以第三人知道为对抗之要件，即在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道该夫妻财产约定归各自所有，就以其一方的财产清偿。第三人不知道该夫妻有财产约定的，该约定对第三人不产生效力，夫妻一方对第三人所负债务按照夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。

　　一、我国夫妻财产约定制度的缺陷及完善建议

　　修改后的《婚姻法》较完整地确立了夫妻约定财产制度，在一定程度上完善了我国夫妻财产制度，但是现行的夫妻约定财产制仍存在有一定的缺陷和不足，正是这些缺陷和不足，不利于法律保护夫妻和第三人的合法权利，不利于解决司法实践中“假离婚、真逃债”的问题。因此有必要通过立法或司法解释，对夫妻约定财产制作出具体的说明或解释，以便于夫妻约定财产制的正确适用。

　　(一)我国现行夫妻财产约定制的立法缺陷

　　1.我国法学界和实务界对约定类型的理解有分歧

　　民法学界不少学者认为新《婚姻法》第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选用了一种选择式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制。而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种自由式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有做出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。势必有待立法的进一步完善。

　　2.夫妻财产约定制的约定程序不明确

　　我国现行《婚姻法》的规定仅限于新婚姻法第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，使用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”以及《最高人民法院若干解释(一)》中第十八条：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这片言支语，虽然较旧婚姻法有所进步，但其内容的贫瘠无疑会使约定财产制的效用大打折扣甚至沦为形式。现行婚姻法中关于夫妻财产约定的类型、有效要件、程序要求、约定范围及约定的效力等皆未作必要的明确，“尤其是关于夫妻财产约定的程序要求规定的欠缺，使在夫妻离婚时易产生关于财产方面的纠纷及可能使相关第三人利益受到极大损害，而成为亟待解决的问题之中的重中之重。”在夫妻财产制度的约定方面也缺乏公示程序，令该约定缺乏公信力。新婚姻法规定约定必须采用书面形式，而书面约定乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，该约定毫无公信力，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。因此，善意第三人利益得不到保障，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价。

　　3.缺乏夫妻财产约定的变更及撤销程序

　　一些国家的立法规定，在夫妻财产约定以后，不得变更或撤销,如日本民法典第七百五十八条规定：“夫妻的财产关系于婚姻申报后不得变更。”而我国立法对此没有做出明确规定。本人认为,夫妻间财产约定是契约性，应参照合同法中的相关规则，缔约、解约自由。在夫妻财产约定生效后，可以变更、撤销，但变更、撤销应具有法定事由或经双方意思表示一致方可为之否则原约定继续发生效力。

　　(二)完善我国夫妻财产约定制缺陷的建议

　　1、明确采用自由式约定财产制的类型

　　约定财产制是在法定财产制的基础之上建立的，它的出现是我国夫妻财产制度完善的外在表现，也是社会发展的需要。我们欢迎约定财产制，主要是欲利用其备用功能和修正功能来弥补单一的法定财产制之不足。夫妻财产契约和约定财产制自产生以来之所以能绵延久远而不绝，是因为其具有显著的不可替代的功能。约定财产制的修正、缓和与备用功能所体现出的价值取向，突出的一点就是尊重意思自治的精神，最大限度地满足婚姻当事人对调整夫妻财产关系的多元需求，允许婚姻当事人在不违反民法、婚姻法的基本原则的前提下对自己的财产做自由的处置，这是约定财产制应当达到的法律目标 。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。我们应该很清醒的认识到现行的这几种典型的夫妻财产制类型，并不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。为遵从约定财产制的价值取向和充分发挥约定财产制的功能，尽可能满足婚姻当事人的需求，约定财产制应采取自由式约定财产制模式。

　　2、明确约定财产制的程序——公证、登记、告知

　　在我国现行的《婚姻法》中，之所以约定财产制不能有效发挥其应有作用，笔者认为没有完善婚姻法实体性规范是主要原因。在《婚姻法》解决诸多亲属身份或财产关系时，无不有规可循，例如在收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等实务中，都有国家公力干预，并伴随一定的公示形式或登记程序介入。所以，现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。对夫妻财产制程序方面的完善主要在于对约定财产制程序的完善。对于夫妻财产约定，适用一个合理且有效的程序机制来有效保障当事人的真实意思，维护第三人权益(交易安全)。对调控形式的选择，应建立在程序规范与实体规范相契合的基础上，应建立在有利于夫妻利益、第三人利益及社会利益基础上 。但是，根据我国婚姻法对约定财产制的规定，“公证与登记结合制”的程序规定还是不足于保护第三人的交易安全，建议在约定财产制的程序上采取在“公正与登记结合制”的基础上再增加一条“夫妻一方或双方的告知义务”，其理由如下：

　　(1)把公证程序作为夫妻财产约定的生效要件

　　①从程序的选择上看，登记是国家公权力行使的一种手段，公证则是一种私权力行使的行为。我的国婚姻登记机关都是国家机关，结婚登记最能体现登记为公权力手段这一本质。相比之下，公证制度充分体现了当事人意愿，体现了私权自治原则，能够防止在夫妻财产约定方面公权力对私权关系领域不适当的干涉。而且从主体地位上讲，公证机关是司法证明机关，其职能是代表国家行使公证权。公证机关首要任务是依据公民、法人和其他组织的申请，对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书进行审查，依据法定程序证明其真实性和合法性。可见，公证机关所有的职权活动都是围绕证明活动而展开的，公证权的行使是私权力作用私权关系领域的过程。

　　②从制度的运作程序上看，公证更有利于维护当事人的合法权益。就我国公证制度的运作程序而言，它能对夫妻财产约定的合法性、真实性予以最大程度的保障。在公证活动中，公证机关能有效地给夫妻双方就财产约定事项提供一些法律上的相应建议和咨询服务，双方当事人明确其财产约定相应的法律后果并基于此做出自己合理的选择。与此同时，公证活动中所采用的询问证人，调取证书、物证、视听材料、现场勘验等法定取证方式及公证程序的严格设置可有效地保证作为公正对象的约定本身从形式到内容的真实、合法。这些功能都是登记所不具备的。

　　③从制度作用上看，公证制度与登记制度相比，在夫妻财产关系领域更有利于诉讼成本、社会成本的节约。我国《民事诉讼法》明文规定了公证有三方面作用：其一、公证具有诉讼证据的效力。其二、强制执行的效力。其三、法律行为成立要件效力。公证作用使得夫妻双方在发生争议诉诸法院时，人民法院无需以司法程序对公证事项进行实质审查，可径行采用公证所确认的事实，做出裁判或认可公证书的执行效力。这无疑节省了大量的诉讼成本，避免了社会资源的浪费，同时，也有利于减轻人民法院的工作负担。而登记制由于法律没有明文规定的证据效力、执行效力，其如果在婚姻财产约定领域单独适用，可能导致两大恶果：其一，在夫妻双方发生争议诉诸法院时由于对登记的效力没有明文规定，人民法院还需对登记进行司法程序的实质审查，使得白白浪费诉讼成本。其二，由于登记没有执行效力，使得当事人不能要求或请求人民法院要求对方履行义务。当事人只有在经过法院司法实质审查后才能预期是否获得国家强制力保障的强制执行的效果。很显然，关于登记程序性控制机制的设置在发生纠纷时是无计可施的。

　　(2)把登记做为夫妻财产约定对抗第三人的对抗要件

　　公证的作用在于使夫妻双方意愿的真实性、合法性得到审查、保障，但由于其不具有权利公示性，因而单独适用公证制度容易导致对第三人利益的漠视与侵害。登记是行政机关的一项行政管理行为，虽然实行形式审查，但由于其是国家组织力量的介入，经过较为严格的程序，具有相应的文字记载，能客观地反映权利状况，准确率较高，因而是较好的公示方法。在夫妻财产约定领域，能较好防止夫妻利用财产约定来逃避债务，使第三人利益受损。因此公证与登记的结合势在必行。笔者认为在相互结合上也要注意：在婚姻登记管理机关进行登记时，只须凭当事人提供的公证书作形式审查即可进行登记，登记后公示的内容只可涉及与交易安全有关的财产和财产权利的归属与处分，具体财产来源等细节并不公示，第三人不能查阅，以保护夫妻双方的隐私权。这样既能保障效率，又能防止公权力过分干涉私权领域。

　　(3)将告知作为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务

　　然而，所谓用登记的办法来进行的一些公告，并未达到它们的目的。因为没有人注意这些登记。由于夫妻财产约定中所涉及的夫妻财产即包括不动产，又包括动产，如果以登记或公告为对抗要件，第三人将处在不利的地位，不利于交易的快捷与安全。现行《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。”系以在夫妻一方与第三人为法律行为时，第三人是否是知道财产约定为对抗要件。在国际上，法国、德国在登记公告之外，将夫妻对第三人的事先申明或第三人的明知也规定为夫妻财产契约的对抗要件，允许夫妻根据自身情况加以选择 。此所谓“双轨制”的对抗要件。如果第三人知道该约定即对第三人发生效力;如果第三人不知道该约定的，则对第三人不发生效力。所谓“知道”，不但要知悉该约定的存在，而且须知悉该约定的内容。《若干解释(一)》第十八条指出：新《婚姻法》第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。由此，对于实行约定财产制的夫妻，如果欲使其约定对第三人发生效力，夫妻一方或双方在与第三人交易时负有告知的义务，而第三人并无当然的注意义务。除非夫妻一方明确告知约定的内容，否则不得对抗善意第三人。第三人是否知晓夫妻财产的举证责任，应由负有告知义务的配偶一方承担。告知应为夫妻一方或双方与第三人交易时必须履行的法定附随义务。如果夫妻双方或一方在与第三人为交易时没有尽到告知的义务，当第三人不知此约定时，一方之债仍应由夫妻双方共负清偿责任，其结果是，夫妻双方尽管约定了财产归各自所有但却达不到免负连带责任的目的，这和夫妻约定财产制的初衷是相违背的，侵害了承担连带责任的夫妻另一方的财产权利。

　　3、增加财产协议变更及撤销程序

　　在婚姻关系存续期间，婚姻当事人能否变更、撤销夫妻财产约定?我们知道夫妻财产约定虽然受到夫妻身份关系的约束，但其本质上是一种财产契约，是婚姻当事人在平等、自愿的基础上订立的，一经成立即对双方产生法律约束力。在婚姻关系存续期间，夫妻财产关系是一种动态的法律关系，随着当事人的经济状况以及其他方面的变化，当事人对婚姻、财产的态度及对对方的看法等也会发生变化，使得原有夫妻财产约定内容不再适应婚姻当事人，因而，需要变更或撤销夫妻财产约定，以及时调整变化了的夫妻财产关系。夫妻财产约定既是契约，自应允许变更或撤销，这也是契约自由原则的体现。但夫妻财产约定的变更或撤销，应符合一定的条件和程序依契约一般法理，财产约定是双方当事人协议一致的结果，变更或撤销财产约定，也要求双方平等自愿地协商，达成变更或撤销财产约定的一致的意思表示。一方要求变更或撤销约定，另一方不同意的，不得变更或撤销夫妻财产约定。否则，属于违约行为，应承担相应的违约责任 。法律也可以规定在法定情形下，夫妻一方可以请求法院判决变更或解除夫妻财产契约，以应对因特殊情况遭受或可能遭受不利益的夫妻一方提供救济。

　　结语

　　诚然，夫妻约定财产制弥补了我国原有的婚姻法的夫妻财产制度作的漏洞，增强了法律的可操作性，但是，这规定自法律颁布以来，实践中真正适用的不多见，甚至许多人不知道夫妻财产可以约定，实际上认仍然法定财产制占主导地位，随着人们经济收入和私有财产越来越多，家庭财产显现价值高档化，品种多样化，所有权关系复杂化的状况。这些都对法定财产制提出新问题、新挑战。总之，随着社会经济的发展变化，我国妇女的社会地位不段提高，从有利于保护妇女合法权益出发，以法定财产制为住的夫妻财产值已不适应新形式的需要。对于2001年修改后的《婚姻法》中规定的夫妻约定财产制应该顺应家庭财产状况日趋复杂化，多样化的趋势，约定财产制原则性规定应朝着更科学、灵活、详细的方向发展。