国际私法的国内法性质

　　国际法说,将国际私法的地位提升至和国际公法相并列,两者共同属于最广义的国际法,提出“人类共同体”,“国家共同体”的观念,主张实现冲突规范的国际统一。论点有:国际私法调整的关系已经超出一国范围而有国际性;国际条约和国际惯例已经成为国际私法的重要渊源,并占有越来越大的比重;国际私法的作用和国际公法一样在于划分国家之间主权的效力范围。

　　国内法说,认为每个国家都有制定本国的国际私法的权利,各国国际私法只是本国国内法的一个分支,断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。论点有:国际私法调整的是非主权者的民法关系;国际私法的主要渊源是国内法;国际私法上的争议一般由一国法院处理;国际私法规范的制定和适用,都取决于一国的自身的意志。

　　我赞同者这一看法认为国际私法的性质国内法,但并不认为国际私法处理非主权的社会关系就毫无国际性可言。国际私法的国际性是一种从本国角度的涉外性,这一特性说明跨国的私人民法关系和纯国内的私人民事关系是有本质性的差异的。

　　国际私法二元说的国际私法国际法和国内法结合论认为国际私法同时有国际和国内性,所谓调整的关系既涉及国内,又涉及国际,渊源既有国内立法又有国际条约,既涉及一国的本国利益又涉及其国际关系中的利益。我认为此说反映一定程度的实际,但毕竟国内法的因素在国际私法中占有更重的地位,国际化的因素并不是主导。性质是一种事物区别于其他事物的根本属性。对事物的总体性把握必须认清其性质是其主导的部分,整体把握国际私法这一事物的性质从国际和国内的角度看,国际私法就是国内法的性质为主要因素;以此来看二元论也不能成立。

　　国际私法二元说的发展论观点认为国际私法的整个发展过程是一个从国内法向国际法转变的过程。在这个漫长的过程中,由最初的国内法的不断增多到出现国际法成分,再到国际法成分的不断增多及至最终过渡到国际法。我认为该观点太过不确定,虽然人的人认知有限但是必要的定性认知还是必须的。发展论虽然给我们提供了一个趋势过程,但这只是其一方的预测,是否可以反问此过程不会再中途发生变化?因此,发展论观点难以成立。

　　1、认识国际私法性质

　　国际私法的性质是国际法还是国内法。按照法理学上的分类来说:国际法和国内法划分,主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的,其效力范围一般不超出本国主权范围的法律,法规和其他规范性法律文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或是国际组织间制定,认可或缔结的确定其相互关系中的权利义务的,并适用于他们之间的法。国际私法的规范主要公认的法律是冲突法,而冲突法是由国内立法机关制定的法律并且其适用也是从本国出发,在认为外国法律是事实的情形下更是如此。国际私法主要规范是由一国的立法机构制定的,争议解决由有关国家的法院和仲裁机构来解决,且国内法院在解决争议时,程序问题一般均适用本国的程序法;以此来看国际私法的国内法性质是明显的。

　　国际私法规范中的国际统一冲突规范这一类虽带有国际因素的规范实际应是国内法。“在今天,统一冲突法规范虽经海牙国际私法会议等努力通过了一系列的国际条约,但是因参加国有限等原因并没有形成真正意义上的国际法,真正具有强制力约束各国国际私法立法的国际惯例也没有并不存在,像不动产的物权适用物之所在地法这样的冲突规范,即使世界上许多国家都采用,也并不意味着该冲突规范就是国际惯例,如果一个国家在处理涉外民事案件时没有适用该规范,并没有国际法上的责任。”有一类被称为国际统一实体法规范的规范,其性质究竟是否是法律。在这类规范中许多国际贸易方面的统一实体规范,都是任意性规范,只有当事人在合同中选择适用后才对当事人有拘束力。这些规范明显缺乏强制力法律意义上的强制力,因此并不能被理解为法律。因此国际私法范围只包括各国的冲突规范,外国人民事地位的规范和涉外民事程序规范这些国内法意义上的规范,其具有国内法性质。

　　从国际私法调整的对象角度来看,普遍认为是一种民商事私人间的关系。有观点认为这种产生于国际交往中跨国的国际的关系,完全决定了国际私法的性质。我并不否认此种国际性,但是国际私法,特指实实在在的法律,和国家主权密不可分的法律,在国际的大环境中主要存在于各国的法律;如果以涉外民商事关系的角度来现实地理解国际私法,则此种关系的调整依据无疑是国内法性质。

　　2、国际私法性质确定的意义

　　国际私法性质的确定有着重要意义。首先国际私法规范的主体部分是冲突规范,这是普遍公认的。把统一实体规范排除在国际私法的范围内,有利于国际私法学科的发展,使得国际私法的学科体系真正建立在国内法性质的冲突规范下,发展成较为精密的一个整体。其次在观念上国际私法的国内性,有助认识到,即使在全球化的背景下,现实的国际社会并没有形成真正和国际公法并列的国际私法。理想中的全球共同法终究不是现实的。最后这一论题的认识论意义在于,如果要从宏观上把握事物必须抓住其基本性质,在事物具有决然矛盾的属性的时候更要抓住其主要部分因为事物认知方面的二元论往往会导向不可知论。

　　3、总体结论

　　综合来看国际私法的性质是国内法,虽然在调整对象,规范内容等方面他有一定的国际因素或称涉外因素,但这不能改变国际私法的国内法性质。从总体上把握国际私法的性质只能是其国内法性质。