对传闻证据规则的理性思考

　　传闻证据规则是英美法系国家证据法中一种古老的、特有的证据规则，也是最复杂、最难懂的一种证据排除规则。美国的法学家威格摩尔形容:“它是英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审团，是杰出的司法体制对人类诉讼的一大贡献。”

　　一、传闻证据及传闻证据规则的概念

　　(一)传闻证据的概念

　　传闻一词来源于英文中的“hearsay",英语词典中是道听途说的意思，而将传闻与证据联系起来，就成为了证据法中的专业术语。传闻证据的概念在各英美法系国家的立法中均有体现。《美国联邦证据规则》第801条规定，传闻证据是指不是由陈述者在审判或听证中作证时做出的陈述，在证据上将它提供出来旨在证明主张事项的真相。。英国证据立法中规定，传闻证据是指其他人而非诉讼中提供证据的人所作的陈述，且该陈述是用作证明所述事项的证据而提出的。色急的看来对于传闻证据的概念界定，都是指行为人提供的用来证明其主张事实的真实性的庭外陈述。

　　(二)传闻证据规则的概念

　　传闻证据规则，又称传闻法则、传闻证据排除规则。普通法上的传闻规则的含义为，除非属于任何的例外情况，在诉讼过程中，提供口头证据以外的人所做的供述，其提出该陈述的目的是为了证明其所述事实，应当予以排除。⑧简单地说，传闻证据规则就是指传闻证据在诉讼过程中不具有可采性，不能在审判中作为证据使用。

　　二、传闻证据规则与直接言词证据规则之比较

　　传闻证据规则最早在英国确立，后逐渐被英美法系其他国家所接受，最终成为英美法系共同的、核心的证据规则。与英美法系相对应，大陆法系国家虽然没有明确规定传闻证据规则，但是很多国象都确立了直接言词原则，即包括直接原则和言词原则两个方面。直接原则是指在审判中诉讼主体及其他诉讼参与人必须亲自到庭，法官必须对案件进行直接审理和直接采证:言词原则是指法庭的审理和证据的出示必须以言词的方式进行。

　　传闻证据规则与直接言词原则都是诉讼制度中的重要内容，它们的共同点主要在于二者都认为证人在庭外就案件事实所作的证言不具有可采性，应当予以排除。但是由于二者来源于不同的法系，也存在这明显的区别:第一，产生的背景不同。传闻证据规则是英美法系陪审制和对抗制诉讼的产物;直接言词原则是大陆法系职权主义模式下的产物。第二，性质不同。传闻证据规则是一种证据规则，具有较强的确定性，一般都在法律中加以明确规定，所以人们在做出行为选择之前就对这一规则设定的权利、义务以及法律后果就已清楚知道:直接言词原则是一种法律原则，具有一定的宏观性和主观性，需要由法官在“自由心证”的基础上来适用;第三，内容不同。传闻证据规则是对于传闻证据，当事人不得在法庭上出示，若已经出示，法官不得采纳，应予以排除;直接言词原则是法官直接审理和直接采证，并且都以言词方式进行。

　　三、传闻证据规则的价值与缺陷

　　传闻证据规则是英美法系国家的一项古老的证据规则，并与交叉询问规则共同构成法庭审判过程中的重要规则。对于传闻证据的排除，一般认为传闻证据不具有可采性的理由主要有:第一，传闻证据不是最佳证据:第二，传闻证据容易被捏造:第三，转述中出现错误的风险较高:第四，陈述者未经法庭宣粉:第五，无法观察证人的行为举止:第六，无法进行交叉询问:第七，被告人的对质权无法得到实现。

　　传闻证据规则的确立，对英美法系国家刑事诉讼程序的顺利进行起着至关重要的作用，一度成为英美法系国家最重要的证据规则，并一直延续至今。这一规则的诉讼价值主要体现在以下几个方面:

　　1.传闻证据规则有助于法庭发现案件事实真相。首先，由于传闻证据不是最佳证据，而且容易被捏造，在转述中又有可能出现错误，如果采纳传闻证据则有悖于发现案件真实情况的初衷。其次，传闻证据是陈述者在未经法庭宣誓的情况下作出的，往往会使传闻证据的真实性大打折扣。最后，对于传闻证据，法官无法直接观察证人的举止，不能根据其言语表情、态度和姿势等情况予以综合性的判断。所以，排除传闻证据，有助于更好地发现案件事实真相，从而使法官做出客观、公正的裁判。

　　2.传闻证据规则有利于实现被告人的对质权。所谓被告人的对质权，即要求将证人带到公开审判的法庭并进行宣誓，被告人可以诸问或者提请法官询问不利于他的证人，并有权获准传唤与询问对其作无罪证词的证人。对于传闻证据，否认其可采性，促使证人亲自出庭，有利于保障被告人对质权的充分行使，保障审判的公正。

　　传闻证据规则的产生和发展，对于司法的文明和公正都起到了重要的促进作用。但是随着社会的不断发展和进步，出现了各种纷繁复杂的情况使得传闻证据规则面临越来越大的挑战，甚至有学者呼吁取消这一证据规则。由此，英美法系各国对于传闻证据规则，也开始逐步地进行改革与完善。传闻证据规则所面临的问题与挑战主要表现在以下几个方面:

　　1.对于传闻证据的认定以及对于传闻证据的排除程序过于复杂，不利于提高司法效率。虽然很多国家立法都规定了传闻证据的种类，但是范围过于宽泛，因为在司法实践过程中，由于证据种类繁多，也呈现很大程度的复杂性。法官在认定某一证据是否属于传闻时，必须结合“传闻”概念的内涵以及外延，如果确属传闻证据，还要根据其例外规定逐一确定是否可是适用该证据。

　　2.传闻证据规则排除了一些具有证明价值的证据。传闻证据虽然不是最佳证据，在转述的过程中容易出现误传和捏造的情形，但是并不是所有的人都会说谎，很多刑事案件中，传闻证据是很有说服力的证据，甚至有时会成为证明案件真实情况、促使法官做出正确裁判的不可或缺的证据。

　　3.传闻证据规则中的一些按类别区分的例外情形并没有实际意义，因为它们在采纳传闻证据和排除传闻证据方面容易产生错误，在司法实践中往往难以适用。‘

　　4.传闻证据规则的规定过于僵化，难以适应司法实践中灵活多变的状况。尽管各国对于传闻证据规则及其例外都作了详细的规定，但是过于细致和复杂的规则本身其实就为判断证据设置了障碍，加之现实情况的复杂多变，最终导致了这一规则在法律适用中的僵化和教条。

　　四、传闻证据规则对我国刑事诉讼立法的启示

　　目前，我国并没有确立传闻证据规则，而且在刑事司法实践中，证人的出庭率很低。从各地的统计人数来看，证人的出庭率普遍不足10%，书面证言在法庭上使用的频率颇高，于是很多学者主张在我国确立传闻证据规则。笔者认为，我国不宜引进这一规则，理由如下:

　　1.我国在证据分类的理论中并无传闻证据的分类，与传闻证据相类似的是传来证据。二者虽有相似之处，但也存在明显区别。传闻证据与传来证据在形式上具有某些共同之处，即第二手以上的证据既是传来证据，也可能是传闻证据，例如证人在法庭上转述他人的陈述既是传来证据，也是传闻证据。但是二者并不能混为一谈，它们也存在着明显的区别:

　　其一，强调的重点不同。传来证据强调从原始出处以外第二手以上的来源获取的证据，而传闻证据强调以法庭审判为中心，凡是证人在法庭审判以外提供的证言，或者证人陈述的内容不是本人亲自耳闻目睹的证据，都是传闻证据。

　　其二，范围不同。传来证据包括言词证据和实物证据。而传闻证据则仅限于言词证据。

　　z.我国的法律传统及诉讼模式等与传闻证据规则不符。纵观我国刑事诉讼的历史发展及沿革，一直“重实体，轻程序”，且我国实行强职权主义诉讼模式，是以侦查为中心的，侦查机关拥有强大的侦查权，他们获得的各种笔录在法庭上通常具有较强的可采性，使庭审程序几乎流于形式:而传闻证据规则是在英美法系“程序至上”的理念上形成并发展的，并在当事人主义诉讼模式下是以审判为中心的，强调证据必须在法庭上出示，经过交叉询问和被告人的质证，方能具备可采性。

　　虽然传闻证据规则有其自身缺陷，又与我国的法律传统及司法现状不符，但是任何东西都不可能是十全十美的，我们不能因为以上这些原因就把传闻证据规则一票否决，拒绝吸收国外的有益经验，这一规则对我国的司法实践还是具有相当重要的借鉴意义的。我们应当“取其精华，去其糟粕”，并结合我国实际，进行配套的制度改革。

　　I.完善证人出庭制度。我国证人出庭率普遍不高的情况，与我国证人作证制度不完善有着十分密切的关系。应从以下几个方面完善这一制度:首先，在立法上明确证人出庭作证的情形及例外规定，建立强制证人作证制度和证人拒绝作证制裁制度;其次，建立证人保护制度，即保障出庭作证的证人的人身安全和财产安全，防止打击报复，消除证人出庭作证的顾虑及隐患:最后，建立证人作证经济补偿制度，即凡是由于证人出庭作证而受到的经济损失，应由国家予以一定的经济补偿。

　　2.实行“起诉状一本主义”，切断侦查、起诉和审判之间的联系，防止法官在审判前对直接接触证据而产生预断和偏见。我国实行“案件移送主义”，检察机关向法院移送的材料不仅包括起诉书，而且包括证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，这样导致法官接触到大量的传闻证据，很容易造成主观上的预断。因此，实行“起诉状一本主义”更有利于司法公正。即检察机关决定向人民法院提起公诉时，只能将具有法定事项和格式的起诉书提交有管辖权的法院，不得向法院移送侦查中形成的笔录和收集的证据。

　　除了这两种制度，有学者呼吁还应建立交叉询问制度、律师在场制度，完善救济制度以及建立审判为中心的诉讼模式等。

　　五、结语

　　传闻证据规则是英美法系国家的产物，有着深刻的制度基础和文化传统，比较适合以证人为中心的对抗制诉讼模式。而且其本身又存在着缺陷，使本来就复杂繁冗的传闻证据规则面临着极大困境，促使各英美法系国家不断进行改革与完善。我国实行强职权主义的诉讼模式，近似于大陆法系国家，因此，我国不宜确立传闻证据规则。除了借鉴传闻证据规则中韵有益经验，进行相关的配套制度改革，更宜确立直接言词原则，这样更符合我国的法律传统、制度基础以及现阶段的国情。