《国有土地上房屋征收与补偿条例》中应该蕴含

　　最近几年，随着我国经济的快速发展，城市的改造建设工作也逐渐升级，尤其是在商品房开发上面。然而随着城市建设的加快，各地因拆迁行为引发的争论越来越激烈，尤其是暴力拆迁行为所造成的流血冲突屡见不鲜。2009年11月，上海市居民潘荣以不满拆迁补偿数额，手持燃烧瓶和上海市闵行区暴力拆迁人员对峙，引发了与暴力拆迁人员的冲突。无独有偶，2010年3月，江苏东海68岁男子陶会西和其92岁的父亲陶兴尧为了阻止镇政府的强制拆迁，悲愤的点燃了身上的汽油，造成一死一伤的惨剧。这一系列流血冲突拷问着我国《城市房屋拆迁管理条例》这部原本不起眼的法规，此后包括著名法学家姜明安教授国内多名法学家人事向国务院法制办提出修改《城市房屋拆迁管理条例》的建议。在社会的强烈呼吁下，在众多学者的推动下，国务院法制办在2010年3月公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见稿。由此开始，探讨《国有土地上房屋征收与补偿条例》应该具有的物权精神，以及如何在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中以规定的形式表现出来，对于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定与完善具有重要的意义。

　　1、《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》应具备的物权精神

　　从《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》的立法本意看，主要为解决目前存在的拆迁矛盾问题，如拆迁补偿争议、暴力拆迁，目的是为了更好的规范城市建设的发展。因此，笔者认为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》应该具备两个物权精神，也就是物权之上精神和物权平等精神。

　　(一)物权至上精神

　　资本主义国家自《人权宣言》之后普遍建立了“私有财产神圣不可侵犯”的原则，而在我国2004年宪法修正案中明确的规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这二者之间虽然有所区别，但是都反映了国家在保护公民合法财产的决心。这一宪法规定体现在《物权法》中的精神就是物权至上的精神。即指公民合法取得物权如所有权、用益物权和担保物权等受法律的保护，出法律规定之外任何单位和个人不得侵犯，这里的法律规定是全国人大制定的基本法。之所以要在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上的精神，是因为在暴力拆迁中拆迁人员往往依据《城市房屋拆迁管理条例》中所规定的模糊“公共利益”的规定，执行强制拆迁，这是暴力拆迁产生的根本原因。只有树立了物权至上的精神，才能约束拆迁人员的任意行为，保护物权人的合法权益。

　　(二)物权平等精神

　　物权平等精神刚开始只适用于物权内部，也就是同一物上的相同物权是平等的受法律保护的，没有高低贵贱之分。但是随着研究的深入，物权平等精神开始逐渐向物权的相对人扩展，由此形成了物权法平等保护原则。这一原则的出现引起了巨大的争论，尤其是在合宪上争论很大。大教授巩献田首先提出了这一原则，随后宪法学教授刘茂林也发表了自己的看法，他认为，“物权法的平等保护原则并不违宪。但是呢，它没有把宪法的特殊保护的精神在物权法中得到贯彻”这是造成某些学者认为物权法平等保护原则违宪的原因。而笔者也同意这一观点，因为宪法本身在第四条中明确的规定了“中华人民共和国各民族一律平等。”这里的平等不仅仅是法律地位上的平等，还包括权利、义务上的平等，当然也包括财产受保护程度的平等。而之所以要在物权法中贯彻这一精神，主要原因是在强制拆迁补偿标准上面，一些地方政府没有考虑当地的房价，还是一味的考虑拆迁成本，造成补偿标准与实际价值差距大的结果，引起拆迁户的不满。而这也就是意味着拆迁户与周围没有被拆迁的住户形成了两种保护状态，造成事实上物权保护的不平等的出现。因此，树立物权法的平等保护原则有利于督促政府合理定位补偿标准，提高补偿标准维护物权人的合法权益。

　　2、如何在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上和物权平等精神

　　要想在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》体现出物权至上和物权平等精神，就必须解决三个问题，也就是与物权法的冲突问题、强制拆迁问题、补偿标准过低的问题。

　　(一)与物权法的冲突问题的解决

　　目前，《物权法》与《城市房屋拆迁管理条例》存在根本性的冲突，如《物权法》第4条“国家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。该条法律在语言上就采用了专业了法律术语，以体现它的严谨和庄重性，这种表述放映了《物权法》对居民住房物权的保护的重视，但是在当前的《城市房屋拆迁管理条例》第十七条，却规定了城市拆迁管理部门为公共利益时有强制拆迁的权利，在第十条中规定“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一条和《物权法》第4条存在明显的冲突，面对这一法律冲突，地方政府为了保证一些工程进度采用《城市房屋拆迁管理条例》，根本不理会《物权法》的规定。因此这种法律上的冲突规定，是造成现在很多暴力拆迁问题的根源之一。

　　在解决与物权法的冲突问题上，有很多主张，有的学者认为应该将《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》与《物权法》统一起来，其中与《物权法》相违背的发条自动失效。如著名民法学者王利明在的全国人大法律委员会上在接受采访时就说道：“我认为，拆迁条例中相关规定的确与《物权法》第42条规定的征收制度不符合，自从《物权法》出台后，我一直呼吁应尽快修改拆迁条例，以便有效实施物权法得相关法律制度的规定。例如，拆迁是否必须经过法定的征收程序，是否应当由政府主导拆迁等问题，《条例》和很多地方法规的规定也确实与物权法的规定存在较大的差异。而由于《物权法》第42条规定得过于原则，在操作中也可能会有不同的解读，因此也遇到难以统一适用的困难。”1之所以这样认为，是因为《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》作为一个下位法，根据上位法和下违法冲突的原则，理应和上位法《物权法》保持一致。

　　(二) 强制拆迁问题

　　强制拆迁是造成《城市房屋拆迁管理条例》争议的一个最突出的问题，也是《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》必须首先要解决的问题。强制拆迁的关键问题就是行政机关强制执行行为，本质上是行政权的过度扩张，侵占了原本司法权的权利领域。改革当前的变强制拆迁为司法权力，改革现在的拆迁条例成为很法律学者的心声。北京华一律师事务所合伙人夏霖就主张要把强制拆迁司法化，也就是强制拆迁不再是一个行政权利，要变为一个司法权利，以司法权力限制行政权力皮的扩张。笔者认为，既要将《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》与《物权法》统一起来，也应该将强制拆迁化为诉讼程序的一部分，与强制执行统一起来。从发达国家的立法来说，行政机关一般没有强制执行的权利，强制执行一般属于一种司法权力，我国在此方面应该借鉴发达国家的这一模式，限制行政权利的过分扩张。因此在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》中要做好以下几个方面的规定：(1)明确的限制行政机关的强制执行权，由行政权利变为一项诉权，因拆迁问题产生的争议首先由司法机关根据法律做出判决，判决违法以后由司法强制执行机构执行判决。(2)明确公共利益的范围，笔者认为应该将商业开发、旧城区改造等营利性行为排除在公共利益范围之外，缩小目前公共利益的范围。公共利益的范围应该站在全民的角度去界定，公共利益可以被严格的限定的战争的需要、抵御自然灾害的需要、国家紧急避险等有关全民利益的范围内。公路、学校等基础设建设也应该排除在外，因外这些基础设施受益人并非是全体公民，只会令部分公民收益。

　　(三)补偿标准过低的问题

　　拆迁补偿是指拆迁人对被拆除房屋的所有人，依照《城市房屋拆迁管理条例》的规定给予的补偿。包括货币补偿和房屋产权调换两种方式。货币的补偿是以被拆迁房屋所处地段的当前价格来衡量的。房屋的产权调换则需要拆迁人与被拆迁人进行房屋与安置房的价格结算。包括同地调换和异地调换。在《城市房屋拆迁管理条例》对补偿的标准和调换标准并没有明确的规定，而是具体由省、自治区、直辖市人民政府制定。这就给地方政府任意定价打下了基础，造成了拆迁户对补偿数额不满，引发各种拆迁冲突。因此在《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》中应该规定一下几个内容：(1)先补偿、后拆迁的原则，在补偿尚未谈妥的情况任何人、任何单位都不能拆迁，负责就需要承担侵权责任。(2)制定一套严格的拆迁补偿标准，这一标准要考虑到拆迁户的家庭收入、房产情况、当地房地产价格、房产的实际情况等。应该制定最低补偿标准，笔者认为拆迁补偿应该不低于当地房地产平均价格的80%最为合适，这是因为拆迁房可能存在建筑问题，实际价值肯定是低于新开发房地产价格，考虑到一般家庭只有一套住房，即使低于新开发房地产价格也不能过分低于，要保持拆迁户的购买离，不低于当地房地产平均价格的80%的标准最为合适。(3)创设拆迁补偿价格听证制度，听证人员由房地产开发公司、拆迁户居民、社会第三方组成，听证必须公开，听证人员中拆迁户的数量不能低于50%，以保证听证的公正性。

　　总之，现在的我国已经到了《城市房屋拆迁管理条例》必须改革的地步了，从法律、法规的角度去审视这一问题是完善拆迁机制的必由之路，只有这样经过完善的拆迁管理机制，融入物权法的精神，才能真正维护法律的公正、保护物权人的合法权益。