债权人参与公司治理的法律制度探析

　　在现在的生活当中，如果把公司债权人利益保护看做是一个系统体系，那么，在这个体系中，债权人的自我保护是实现系统功能的不可或缺的重要组成部分。债权人自我保护，构成债权人的自治制度。债权人的自治，根据其是否介人公司的经营管理，可以分为外部自治和内部自治两种方式。外部自治方式，是指债权人不直接介人债权公司的内部管理;内部自治方式，又称为债权人参与公司治理，直接介入风险产生的源头。本文主要探讨债权人的内部自治方式即债权人参与公司治理。

　　一、“公司治理”法律概念的剖析—立足利益相关者理论

　　目前，支撑债权人参与公司治理的主要理论是利益相关者理论。1984年，弗里曼出版了《战略管理:利益相关者管理的分析方法》一书，明确提出了利益相关者管理理论。与传统的股东至上主义相比较，该理论认为任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的投人或参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅仅是某些主体的利益。这些利益相关者与企业的生存和发展密切相关，他们有的分担了企业的经营风险，有的为企业的经营活动付出了代价，有的对企业进行监督和制约，企业的经营决策必须要考虑他们的利益或接受他们的约束。从这个意义讲，企业是一种智力和管理专业化投资的制度安排，企业的生存和发展依赖于企业对各利益相关者利益要求的回应的质量，而不仅仅取决于股东。

　　“公司治理”是一个多层次、多角度的概念。随着各国对一直奉行的“股东至上”的公司治理模式的反思，国内外学者逐渐注重对利益相关者的考虑，利益相关者问题成为了各国公司治理模式改革的核心内容。学者刘丹以利息相关者为视角，从公司行为的影响范围以及外界对公司的影响(主要是利益影响)来划分，将公司治理的概念分为广义和狭义的两种。凡公司行为及于自身的，为狭义的公司治理;凡公司行为及于社会，或外界影响及于公司的，为广义的公司治理。于此，我们不难得出:广义的公司治理即是公司为协调与所有利益相关者之间的利益关系，以实现公司法上利益平衡而实施的内部与外部治理机制的总和。学者李维安亦认为“狭义的公司治理就是研究如何实现所有者对经营者的有效监督与制衡，而广义的公司治理则研究如何设计一套正式和非正式的制度或机制，来协调公司与所有利益相关者之间的利益关系 “公司治理”正经历着由狭义到广义范畴的演变，法学角度的定义更多强调公司法上的利益平衡，较经济学界定更关注怎样的公司治理模式能有助于实现各利益相关者的利益平衡。

　　二、债权人参与公司治理的法律价值研究

　　与股东相比，债权人拥有的自由度小。债权人一旦投资，在公司正常运营中无权干涉公司的管理，债权人所承受的风险不亚于股东。所以，债权人在公司运营中以某一角色监督并参与公司治理是绝对必要的。

　　(一)弥补债权人传统保护方法之不足，防止内部人控制、降低代理成本

　　为保护公司债权人的利益，现代公司法对公司债权人提供了三种基本性保护方法:公司事务公开性原则的遵守、公司资本维持原则之贯彻以及公司清算规则之执行除此三种外，现代公司对公司债权人并无其他更多保护。为使自己权益得以更周详的保护，公司债权人只能另辟途径，即以契约当事人身份寻求民法的契约保护。但不论是前后哪种保护，都不是积极和强有力的。

　　现代公司所有权与控制权的分离使公司的控制权逐渐落到了职业经理人手中，在股东与经理人员之间形成了一种委托—代理关系。为防止经理人员滥用手中职权，损害股东利益，就必须建立一种机制对经理人员进行有效地监督和制衡，以确保他们能够按照公司利润最大化方式行事。但随之而来的是“代理成本”问题。作为利益相关者之一的债权人参与公司治理就为此提供了有效途径，如此能更有效地形成制衡机制，可以减少监督过程中的信息不对称现象。

　　(二)促进公司利益关系和谐，践行法之公平理念

　　债权人参与公司治理不仅是出于对债权人保护的目的，还有更重要的意义是在和谐社会背景下平衡公司相关利益的需要，是公司进人长期的良性运行的需要。公司治理只有合理配置利益相关者的责权利，实现权力分配和制衡的和谐，才能保证公司在稳定的基础上谋发展。其实公司法中对中小股东权益的特别保护，以及对职工、债权人利益的关注，就是公司法在公司治理方面的价值追求—效率优先、兼顾公平的具体体现。虽然就效率与公平而言，现代公司法强调效率的优先性，但公司法追求的效率决不是不要公平的效率。诚如罗尔斯所言，“一个社会，无论效益多高、多大，如果它缺乏公平，则我们不会认为它就比效益较差但较公平的社会更理想”。公司法律制度理应把公平理念追求放在重要地位，让利益相关者参与到公司治理当中来，做到责权利相统一，使公司的利益关系处于和谐的状态。

　　三、我国公司债权人参与公司治理的制度构想

　　债权人参与公司治理，就是要在公司的职能机构中对债权人的权利予以安排，并最终使其能够在公司治理机制中发挥作用。本文对债权人参与公司治理的制度设计提出如下立法设想:

　　(一)完善债券持有人会议制度

　　公司债券持有人往往十分分散，一般为不特定的社会公众，缺乏保护自己权利的必要法律知识和财务知识，将原本零散的债券持有人通过债券持有人会议这种形式组织起来形成债权人团体，适当地介人到公司治理中，是较为可行的。在大多数大陆法系国家，表现为可转换公司债券持有人会议制度;在大多数英美法系国家，表现为公司债券信托制度;在部分其他国家和地区，则兼采上述两种制度于一体;还有一些国家，通过建立公司债券持有人代表制度来保护公司债券持有人利益网。我国现行《公司法》和《证券法》没有规定，证券会发布的《上市公司发行证券管理办法》对此予以完善，根据该《办法》存在下列事项之一的，应当召开债券持有人会议:1)拟变更募集说明书的约定;2)发行人不能按期支付本息;3)发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产;4)保证人或担保物发生重大变化;5)其他影响债券持有人重大权益的事项。但，上述规定只适用于上市公司发行可转换公司债券，适用范围狭小，由《公司法》或《证券法》做出全面规定更为可取。

　　(二)增设银行董事、监事制度

　　银行董事、监事制度是指公司债权人选派银行作为其代表进人公司董事会、监事会，成为公司董事会、监事会的成员，代表全体债权人利益参与公司重大经营决策和公司经营、财务状况的监督活动。银行董事、银行监事应由特别程序选举产生，其在董事会、监事会成员中所占比例不宜由法律作强行性规定，可由公司章程具体规定。

　　债权人派驻人员进入董事会更能充分保护自己利益，及时监控投人资本的风险。当然，债权人进入董事会也会给公司治理带来消极因素，因此，债权人担任董事的目的主要在于了解、监控公司、董事的经营行为，债权人董事不宜过多，避免给董事会的决策带来消极影响。王保树教授对非上市公司治理实践做了抽样调查，问卷对监事会获得信息的主要渠道设置了五个选项，分别是:列席董事会;查阅公司账目;请求董事会成员就专项问题做出说明;要求公司会计部门做出报告;请求注册会计师检查公司财务。抽样结果表明:各类公司监事会获得监督所必要的信息仍以列席董事会为主要渠道，采用其他途径获取信息的比例仍很低，监督信息不对称的局面没有根本性的改变口。债权人能否通过进人监事会来有效地参与公司治理，还有待于切实加强监事会行使职权的保障措施，扩大监事会获得公司经营信息的渠道。

　　(三)创设债权人派生诉讼制度

　　债权人派生诉讼制度源于股东派生诉讼制度，是债权人基于公司利益受损或有可能遭受损失，而公司怠于或不愿提起诉讼，为维护公司整体利益债权人代表公司对致害人提起要求其停止致害行为或赔偿损失的一种特殊诉讼制度。债权人派生诉讼制度的意义不仅在于维护公司利益从而间接保护债权人利益，更重要的是加强了债权人对公司经营层经营行为的监督和制约力度，从而间接赋予了债权人参与公司治理的权利，即债权人派生诉讼制度实质是一种债权人参与公司治理的机制。既然该项制度源于股东派生诉讼制度，笔者认为就应该参照股东派生诉讼对该项制度作以细化。考虑到债权人举证方面的弱势地位，应当规定举证责任倒置，以免将债权人拒之于派生诉讼门外。