清末修律时期诉讼法律思想评析

　　在清朝末修律是中国法制发展史上的重要事件，编纂刑民诉讼法典是清末修律的内容之一，是向西方学习以改革传统的新尝试，它成为以后编纂诉讼法律的基础，对后世的影响较大。

　　一、清末诉讼法律思想产生的历史背景

　　清末诉讼法律思想是在社会变动、西方列强纷纷入侵、清统治岌岌可危的背景下产生的。自1840年鸦片战争开始，以英、美为首的西方列强入侵中国，并通过签订大量不平等条约，确立了领事裁判权，获得了司法特权，造成中国司法主权的严重丧失。1843年的《中英五口通商章程》第13款规定：“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”[1]P42-55这个规定表明，在中国的外国人犯罪可以不受中国法律管辖，这严重违背属地管辖原则，是对中国法律的严重藐视。1844年的《中美五口贸易章程》第25款规定：“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”[1]P42-55这个规定同样表明，西方各国在中国的民事纠纷，也不受中国的法律管辖。而此时，在清政府统治下的中国，政治上，已是封建社会的末期，传统封建专制统治已濒临崩溃，太平天国运动、义和团运动强烈地打击了清政府，为了挽救灭亡的危机，清政府选择变革作为上层建筑的法律;经济上，出现了资本主义经济的萌芽，随着商品经济的发展，民事纠纷越来越多，传统中国的以刑为主的法律体系已不再适应社会的发展;文化上，出现了多种价值观念，传统的道德观念、儒家思想、等级观念在人们的思想中不再根深蒂固，人们开始向往平等、自由、民主、人权。正是基于内因与外因的共同作用，爱国的法律思想家们开始呼吁改革中国司法。法律由以刑为主、诸法合体开始向民刑分立，实体与程序分列的发展已是大势所趋。法律形式上刑事诉讼法、民事诉讼法单列，编纂中国长期缺失的诉讼法律亦是大势所趋。变法修律的呐喊触动了清政府，以慈禧太后为首的清政府在义和团运动和八国联军入侵北京的严峻形势面前，不得不被迫接受变法主张。1901年慈禧下诏变法，“著派沈家本、伍廷芳，将一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。[2]P4655当时改革司法首当其冲的就是改革诉讼与审判，借鉴西方的诉讼与审判制度，编纂中国长期缺失的诉讼法典。

　　二、清末诉讼法律思想的基本内容

　　(一)倡导司法独立

　　中国在长期的专制政体下，行政权与司法权混淆，皇帝是最高司法官，地方官也是地方的司法官。所以，中国古代的诉讼、审判无论是处罚犯罪的刑事诉讼还是解决纠纷的民事诉讼，都只是皇帝的意志通过各级官僚的权力来实现，诉讼围绕的是皇帝的意志而不是考虑民众的权利主张。清末西方国家也正是借口中国司法不独立而对中国施加治外法权。有识的法学家认识到了这一点，他们宣传西方的立法、行政、司法三权分立学说，主张司法独立。实践中，1906年制定的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》以及1910年制订的《法院编制法》都包含有司法独立的思想。如根据《法院编制法》赋予大理院以最高审判权，建立大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，还规定了法院的组织机构、审判员的资格、权限、待遇等。各刑事、民事诉讼法草案，对司法独立审判也做了规定。在清末之中国，在皇权仍然高高在上的情况下，显然是无法充分做到司法独立的，但当时的沈家本等人仍然尽了极大的努力，倡导司法独立，迈出了由传统上的司法与行政合一向司法独立转变的艰难的第一步。

　　(二)民事诉讼与刑事诉讼分列的诉讼体制

　　中国自西周开始到清末，传统上一直是诉讼制度混杂于刑事法律之中，刑事诉讼与民事诉讼分列更是无从谈起，这种局面一直到清末修律时期才被打破。1905年，御史刘彭年所上“禁止刑讯有无窒碍请再加详慎”一折中，即涉及到外国民刑分设一事。刘彭年提到，在刑法及刑事诉讼法编纂完成后，应着手进行民法及民事诉讼法的编纂，表达了刑事诉讼与民事诉讼分列编纂的思想。实践中，修订法律馆很好地贯彻了这一思想：在《各级审判厅试办章程》中，首先区分了民事案件与刑事案件，凡是审理是非曲直的为民事案件，凡是审理是否有罪的为刑事案件。针对当时民事诉讼相关规定不完善的情况，该章程对民事诉讼管辖、费用、当事人、诉讼期限等做了进一步详细的规定。到了1910年底，沈家本等将《大清刑事诉讼法草案》与《大清民事诉讼法草案》进呈清廷。这是中国历史上第一次明确将民事诉讼与刑事诉讼单列成文的法律，尽管没有颁布，但影响还是较深远的。

　　(三)改革审判方式，禁止刑讯

　　人权保障是诉讼中的一大理念，清末司法改革中吸收了西方人权保障观念。众所周知，我国的传统诉讼审判中缺少人权保障观念，有一民谚说得很形象“活人躲衙门，死人躲地狱”。这种刑讯应是两千多年的封建传统中最应该革除的弊端，在清末修律时，有保留地废除了中国古代的刑讯。禁止刑讯，在当时的确是一大进步，是对传统诉讼审判方式的一大冲击，它革除了封建传统审判中蔑视人权的弊病。清末对西方文明审判方式的借鉴，对中国传统审判方式的抨击与改革，充分地说明了当时人权保障之观念已经传入中国，公正、公平、公开等司法理念之风也吹到了中国，促进了人们诉讼权利意识的觉醒。

　　(四)建立陪审制度

　　“陪审制的真正生命意义在于，它将社会监督引入法庭审理之中，陪审员直接参加审判，在诸多维护司法公正的途径中，甚或更为重要的却是一种对审判活动的制约与监督”。[3]在西方，很早就设计了公民陪审制度。例如英国，早在13世纪其陪审制度在民主裁决方面就发挥了重大的作用，很好地保护了当事人的个人权利，打击了王室贵族特权，防止了司法官独断专行，成为英国司法民主的基石。陪审制是法治民主的表现，陪审团人员和法官一起对案件做出裁判，避免了法官专断。对于这种全新的陪审制，中国在清末加以引进，并在刑民诉讼立法中得以体现。沈家本、伍廷芳主持拟订的《刑事民事诉讼法》草案共260条，其中有关陪审制度的有27条。沈家本主要从司法公正的角度提出了他的设想：司法官一人毕竟知识有限，如果本人再昏庸贪蠹，则难免曲庇任情、舞文欺弊。为此应“延访绅富商民”作为陪审员，集众人之智慧察案件之真伪，保证司法审判的公正。[4]P293因此，《刑事民事诉讼法》草案从陪审员的任职资格、刑事诉讼、民事诉讼中出席审判的陪审员人数、陪审员怎样履行职责、对案件怎样做出评议等都做出了规定。当然，该草案没有实施，陪审制度也从未真正发挥过作用。但它毕竟突破了专制，认识到了重视诉讼中的民主，认识到了如何保证司法审判的公正，认识到了审判中如何保障诉讼当事人的权利。

　　(五)引进律师辩护制度

　　在我国长达两千多年的封建社会，长期推行纠问式诉讼模式，刑讯逼供，司法专横，当事人只有招供的义务，没有辩护的权利。在专制统治下，虽然没有现代意义上的律师，但却出现了受人聘请准备诉状的“讼师”，“讼师”一般具有文化，并通晓一些法律知识。然而在我国封建社会，“讼师”通常被界定为非法、非正当的职业，“讼师”常被认为是教唆诉讼的人，因而，“讼师”的活动也只能是地下的，仅限于在法庭之外为人准备诉状，不能理直气壮地坐在法庭上为当事人辩护。到了清末，沈家本、伍廷芳在上奏“刑事民事诉讼法拟请先行试办”一折中，对律师在诉讼中的作用、律师培养的重要性等做了深刻的阐述。该奏折明确提出培养律师人才的重要性，也提出了给予律师一定的地位，而不是街头畏首畏尾的“讼师”。实践中，1906年，《大清刑事民事诉讼法》修订完成，“律师”一节编入第四章“刑事民事通用规则”中，共9条，分别规定律师的资格、注册登记、职责、违纪处分、外国律师在通商口岸公堂办案等。这些思想及法典的规定标志着近代意义律师制度的萌芽，其制度和观念为民国时期中国近代律师制度的正式确立奠定了扎实的基础。律师以其法律知识谋得了正当的职业，可以根据事实和法律自由辩护，享有了各项权利，在审判中充分发挥着维护诉讼当事人合法权益的重要社会作用，其社会地位也得以迅速上升。

　　三、清末诉讼法律思想的分析评价

　　虽然清末诉讼法律思想及相关司法改革的实践，最终没能收回治外法权，没能摆脱西方列强的司法欺压，也没能引导清政府走上振兴国家、继续统治的道路，但是，以沈家本等为代表的法律思想家的诉讼法律思想的历史作用却是不容抹煞杀。他们的思想在主观上是进步的，具有开拓性，只是客观上没有得到很好的传播，存在着诸多遗憾及历史局限性。

　　(一)清末诉讼法律思想的历史进步性

　　1.具有思想启蒙的作用。清末诉讼法律思想产生在社会变动时期，在思想多元化的情况下，其启迪作用是应该肯定的。这些思想凝结了以沈家本为代表的一代先进的、有智慧的中国人的心血和汗水，他们以强烈的爱国热情，通过艰辛的探索，给后人留下了一份宝贵的精神财富。他们思想中一方面忠君爱国，痛恨外国侵略，期望国家富强，满怀爱国的热情提出了向西方学习、进行司法改革的设想，苦苦思索着收回治外法权的良策;另一方面，吸收西方在司法审判中保障人权的司法理念，为人民的权利进行最初的呐喊。所以，他们的思想既启发了先进的政治家和改革家进行司法改革、法治强国的愿望，也启发了人民大众用司法武器捍卫自己权利的愿望，他们所播下的司法改革的种子，在民国时期已经开始萌芽。

　　2.具有划时代的创新意义。清末诉讼法律思想的理论与实践，打破了我国封建传统的诸法合体的法律形式，并开始认识到程序法与实体法具有同样的作用，同时也认识到了刑事诉讼与民事诉讼的区分，这在长期落后、封闭的旧中国是不可想象的。所以说，沈家本等强调程序法的重要，强调刑事诉讼与民事诉讼有别，倡导在司法审判中禁止刑讯、文明审判，引进律师制度以保障人权，引进陪审制度以保障审判公正等思想前无古人，具有划时代的创新意义。

　　3.促进了中国人诉讼意识的觉醒。一直以来，“无讼”、“息讼”是民众的理想，也是统治者的愿望。国家统治者认为诉讼多、纠纷多，是社会不安定的表现，会危及统治秩序。所以，统治者一般是千方百计地通过调解来减少诉讼，或者是对告状者恶意镇压，使民众畏惧强权不敢轻易告状。在西方天赋人权观念的影响冲击下，在清末一代思想家的努力下，中国人诉权意识进一步觉醒。

　　4.当事人的诉讼权利得到了一定的保护。在我国传统诉讼中，民众不但不敢告诉，就是告诉以后，诉讼权利也不能得到保护。“漠视权利”成为了中国传统诉讼文化的一个重要的价值取向。而到了清末，人们开始认识到诉讼当事人权益保护的重要性。《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等提出的各项制度，如司法独立、民刑分审、人民陪审、律师辩护等等，都闪耀着人权思想的光辉，有利于当事人权利的保护，并在后来的民国时期得以生根、发芽。

　　(二)清末诉讼法律思想的历史局限性

　　1.没能挣脱封建专制体制的桎梧。清末诉讼法律思想受西方国家的影响，具有资产阶级改良主义的倾向。由于当时的中国处在封建社会，沈家本等对西方资本主义的法律制度是否适合中国的封建土壤缺乏认真的思考，最终没能冲破封建专制的罗网。清末司法改革家们多是封建官僚，是为清统治服务的，不会也不可能与封建专制做斗争，他们的出发点是为了维护清王朝的统治，所移植的西方资产阶级先进的司法制度、原则和观念，一遇到与封建专制统治相冲突的地方自然是妥协、退让。最典型的就是清末诉讼法律的制订及实施，其诉讼法律思想在当时大多没有落到实处，只是停留在文字阶段，而其诉讼制度的实施也往往流于形式。

　　2.没能冲破封建习俗的窒碍。传统习俗是人们思想中根深蒂固的东西，几千年传统观念已深入到民众的血脉之中，很难改变，这就使新的思想常常陷入传统的桎梏中，难以得到认同。沈家本等在司法改革中遇到的最为直接的障碍就是传统习俗。虽然改革家们不是盲目照搬西方国家的诉讼制度，但在学习的过程中自觉不自觉地忽视了中国的传统，没有进行理性的选择，没有认真考虑西方理想化的先进制度和原则是否适应当时的中国。只有适合中国土壤的外来法律文化，才有永不枯竭的生命力。

　　3.没能很好地启发和提高民众的诉讼意识。沈家本等人只想着以法救国，没有想到要开启民智，在其推行所谓的司法改革过程中，广大民众所受到的依旧是封建法观念的束缚和延袭已久的习惯的调整。等级特权原则、义务本位原则是古代中国的主要诉讼原则，这与西方国家倡导的自由平等、个人权利、身份平等等观念格格不入。最终导致他们倡导的诉讼制度及原则只能停留在草案及文字阶段，先进的思想只停留在几个先进人物的头脑中，而不能扎根于广大民众这个深厚的土壤当中。

　　总而言之，立权利观念、倡导司法独立、建立合理的程序，这些都是我们今天还在探讨的问题。清末沈家本等的诉讼法思想及实践，对今日中国法学家仍具有一定的借鉴意义———要不断学习外国先进的诉讼法律，对于先进的诉讼审判制度既要大胆吸呐，又要与本国的历史传统结合起来，与本国的实际结合起来，对国外诉讼法律进行科学的鉴别，必要的改进，理性的选择，只有这样，才能让外来的东西更适合于中国国情，才能使中国的诉讼法律制度建设搞得更好。