司法能动与司法被动的三重辩证关系

　　司法能动与司法被动的辩证关系首先表现在空间的范畴里，不同的空间环境形成不同的法治，孟德斯鸠早就对此有过详细描述。城市和农村、经济发达地区和落后地区、熟人社会和陌生人社会各自有不同的司法需求。

　　1、城市与农村。各地的城市都是一样的，各地的农村各有各的不同。这句很普通的话语里面包含了一种法治的意蕴。城市因人为创造的成分比较大，同一性、均一性比较强。农村依自然环境的成分比较多，差异性、个性化比较多。司法能动更适合农村，城市却更适合司法被动。具体说来，(1)城镇居民的素质比农村居民要高。司法被动的一个重要前提就是司法参与者必须具备一定的法律素养，而法律素质比较低的司法参与者更希望法官能动地介入他们的事情。(2)城市的法律服务比农村要好。被动司法和消极司法的一个重要原因是有辅助性的司法服务来帮助司法形成一种形式化的作茧自缚的格局。(3)城市的案件比较多。在案件数量很多的情况下，程序化、形式化的司法被动更能满足整体的法治需求。相比来说，司法能动需要投入更多的司法资源，因而只能处理比较少的案件。

　　2、熟人社会与陌生人社会。熟人社会与陌生人社会的概念相比城市和农村的概念有一定范围的重合，但并不是完全等同。城市也存在熟人社会，农村也存在陌生人社会。司法能动更适用于熟人社会之间。交往的规则，以及交往规则被破坏之后的恢复秩序所需的规则(前者是法律的创设，后者是司法)，都是为了陌生人社会而存在的。在熟人社会，规定人们行为的规则本来就不多，要有也是模糊的那么一些原则。正常秩序破坏之后的秩序恢复也依据同样的逻辑，并不需要很程序化的规则，也就是司法不需要很程序化。我们熟知的秋菊、山杠爷的故事都是熟人社会里的故事，在那些地方，纠纷之后的司法需求是很特殊的，现代化的程序性很强的司法会越陷越深。如果换一个角度，司法的运行势态改为能动，秋菊的困惑和山杠爷的悲剧也许都可以避免。

　　3、经济发达地区与落后地区。这对概念和城市与农村的概念也有重合的地方，但是城市并不代表发达，农村不必然代表落后。在法律和社会演进的过程中，法律的变迁就是跟随了经济的发展。不同经济发展水平的地方必然有着不同的对法律的需要。司法被动从本质上来说正是符合经济发达之要求的。司法的历史演变经历了与行政一体到与行政适度分离，初步的分离到精致的分离，再到符合政治理性的消极被动，以至到今天的高度科学与理性。这一个过程随着经济不断发展而不断演进，因为这演进的每一个过程都需要经济条件的支持。可以说，一个国家司法能动程度和一个国家的社会经济状况成一个反向的比例，一个地区的司法能动程度和一个地区的社会经济状况也成一个反向的比例。

　　一、时间条件下司法能动与司法被动的辩证关系

　　从时间的角度看，社会分为转型时期与平稳时期、正常时期和危机时期。相比而言，转型时期和危机时期对司法能动的要求比较强烈，而平稳时期和正常时期更适合司法被动。

　　由传统向现代的转型过程中，旧的观念和制度没有完全退出历史舞台，新的观念和制度尚未完全发挥效用，传统观念与现代观念、固有制度与现代制度产生碰撞、博弈、交融，社会规范受到了前所未有的挑战和冲击，社会秩序要求得到重构。为完成秩序重构，单靠立法机关大规模制定成文法不能起到立竿见影的实效，必须更加依赖行政和司法的力量。行政的能动性自不待言，在司法角度，能动司法显得非常迫切。司法能动通过个案阐释、整体司法的法律解释等手段弥补了立法的不足，帮助一个社会顺利实现转型。

　　此外，与平稳时期和转型时期的对照不同，社会发展在时间的维度上还存在一个正常时期和危机时期的划分。转型时期在很多时候也是处于正常的社会状态，平稳时期也有些时候会出现危机，比如经济危机、自然灾害危机。在经济危机和自然灾害时期，司法必然应当有更多对于当下社会需求的政策考量。在地震时期和金融危机时期以及非典时期，司法表现形式、司法对法律的解释倾向、司法的责任担当都必然和正常时期不一样，司法的能动性在很多时候使得社会的特殊需求和法律的理性结合起来。

　　二、案件条件下司法能动与司法被动的辩证关系

　　不同的案件具有不同的社会原因，不同案件需要不同的处理方式。有些案件的事实显得更为清楚，有些案件的事实则比较模糊，有些案件的法律界定很分明，有些案件没有明确的法律界定。单一的、同质化的、理想化的纠纷解决模式并不能完全满足错综复杂的现实司法需求。

　　1、刑事案件、民事案件、行政案件各不一样。刑事案件适用司法能动的空间最小，行政案件空间最大，民事案件次之。司法裁判本质特征的中立和被动性在刑事案件中表现得最为突出。诸多司法克制制度都是为刑事案件专门设计的，如无罪推定、罪刑法定、零口供等。刑事案件就是在特殊的时期和特殊的空间环境下，也要求我们保持司法克制的态度。行政案件司法能动的空间最大。特别是在社会转型时期，相关的法律不健全，利益格局尚未完全形成，行政权力的能动性要求突出，行政案件中的司法能动也更显必要。民事案件对于司法能动的需求则处在刑事和行政二者之间。

　　2、家事案件和商事案件不一样。家事案件包括身份关系案件、与身份关系相联系的财产案件、婚姻家庭的侵权案件，以及其他涉及婚姻家庭关系的案件。这种案件不同于一般商事纠纷，具有牵连性、私益性以及纠纷解决的紧迫性等特点，在管辖、当事人、起诉、言辞辩论、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼。在家事案件中，诉讼一般否定自认的效力;在证据收集方面法官应当依职权主动收集证据;在诉讼请求方面法官可以依职权考虑双方未提出的事实。通常的司法被动主义在处理家事案件方面往往难以取得预期效果，很多方面都需要发挥司法的能动作用。而商事案件则不一样，一般都可以以被动司法的方式去处理。

　　3、常规案件和复杂案件、传统案件和新型案件也不一样。法律关系简单明了的常规案件一般没有司法能动适用的余地。但是复杂案件，比如劳资纠纷案件、山林案件、涉及下岗职工案件，司法能动就大有用场。在我国古代司法历史上，以包公案为典型的流传至今的诸多经典案件，都是因为在复杂案件中发挥了司法能动的智慧。与此类似，传统案件与新型案件也不一样。传统案件的司法处理机制比较健全，司法技术比较成熟，司法能动的空间不大，如杀人案件、盗窃案件、普通债务纠纷案件，无论是从法律规定，还是法官理解，人们基本可以做出清晰的预测。但内幕交易、洗钱、网络侵权等新类型案件在诸多方面和传统案件不一样，其相关的法律漏洞比较多，涉及的利益关系较为复杂，法律效果无法准确估计，司法能动的空间比较大。

　　除本文论述的时间、空间、案件属性外，还有许多其他因素影响到司法的运行。比如案件的不同阶段和不同侧面具有不同的司法需求，立案阶段和执行阶段对司法能动的需求大于案件的审理阶段，案件的实体层面对司法能动的需求大于案件的程序层面，等等。本文论述的影响因素只是三种最关键、最常见的因素，在诸多其他因素里，司法能动和司法被动照样存在辩证关系。

　　三、结语

　　司法能动和司法被动的具体辩证关系说明了司法能动的必要性，也说明了司法能动的条件性。司法能动只适合在特殊的空间、特殊的时期、特殊的案件中予以运用。从空间角度看，司法被动主要适用于城市、陌生人社会与经济发达地区，而在农村、熟人社会和经济落后地区则更适合司法能动。从时间角度看，司法能动更适用于转型时期、危机时期，在社会的平稳时期和正常时期则更适合司法被动。从案件属性角度看，刑事案件、商事案件、简单案件、传统案件适用司法能动的时候比较少，而行政案件、家事案件、复杂案件、新型案件适用司法能动比较多。

　　在当前司法能动受到强烈关注的时候，我们不能仅仅停留在口号的层面，而应当加深对司法能动的理性和科学探究。应当在法律科学的层面去探究司法能动，应当把司法能动的把握化解到可以操作的技术层面。司法能动背后有什么样的法哲学根基?如何把握司法能动的边界?司法能动在政策的层面和法律技术的层面如何体现?等等。有了对这些基本问题的清楚认识，司法才会在理性科学的能动之路上运行，而不至于陷入司法盲动的误区。本文就算是在科学理性的司法能动这样一个方向上的一点努力。