保障智力残障人士支持性就业的法律路径研究

　　[摘 要] 智力残障人士作为一类特殊的残疾人，其就业情况不容乐观。 大部分国家对智力残障人士的就业保护还停留在庇护性就业阶段。 这一保护形式虽然在一定程度上帮助智力残障人士改善了就业问题，但同时也将这类群体排除在劳动法保护的劳动者范畴外，使得其劳动权益无法得到保障。 因此欧盟对残疾人的就业保护模式已从庇护性就业转变为支持性就业，并通过相关的劳动立法保障支持性就业的落实。 欧盟的立法对“残疾”采取了社会模式定义，同时引入了合理便利原则并大力发挥社会团体在智力残障人士支持性就业中的作用。 我国应当结合国情借鉴欧盟的经验，通过劳动相关立法推动智力残障人士的支持性就业。

　　本文源自陈佳， 华东政法大学经济法学院， 山东工会论坛 2021年 03期《山东工会论坛》本刊是由省总工会主管、省管理学院主办的国内外公开发行的大型工会理论政策研究期刊。《山东工会论坛》现为中国工运类核心期刊，中国政治类专业期刊，华东地区优秀期刊，山东省优秀期刊。

　　[关键词] 智力残障人士;残疾人;支持性就业;庇护性就业;合理便利原则

　　一、问题的提出

　　2011 年《世界残疾人报告》展示，残疾人的就业率低于非残疾人，其中智力残障人士就业率最低[1]。 即使智力残障人士能就业，他们的工作也往往存在特殊性。 他们普遍从事非全日制的工作，且集中在比较低级的工作岗位上，能获得的工资也相应较低。 例如一项美国研究发现，患有唐氏综合征的人经常在餐厅当服务员或从事清洁、家政服务工作[2]。 这是由于一直以来人们一般认为残疾人无法参与开放的劳动力市场， 许多国家因此将残疾人置于相对隔离的环境中进行工作，并将这种行为称为“庇护性就业(sheltered employment)”。 但是，随着社会研究的不断深入，越来越多的研究表明如果残疾人有机会在开放的劳动力市场上工作，他们也可以创造显著的社会和经济利益 [3]。 因此各国开始出现 “支持性就业 (supported employment)”的倡议，其中包括如何协助残疾人逐渐走向开放的劳动力市场。 智力残障人士作为一类特殊形式的残疾人，在身份认定、提供便利条件以及权力行使等方面相较一般残疾人会产生其特有的法律障碍。 虽然公共政策在促进智力残障人士进入开放的劳动力市场方面已经有了较大的改观，但是法律对于如何提高开放劳动力市场的包容度、促进智力残障人士进入劳动力市场的关注还比较少。 本文将通过研究欧盟对残疾人就业的态度转变及欧盟相关立法经验，探讨如何减少智力残障人士进入开放劳动力市场的障碍。

　　在进一步展开说明之前，先需要对本文中“智力残障(intellectual impairment)”一词进行定义以确定下文的讨论范围。 国际上并没有对“智力残障”一词的定义达成共识，大部分国家采用的是美国智力和残疾发展委员会(American Association on Intellectual and Developmental Disabilities, AAIDD) 的定义：“智力残障是指一种智力功能和适应能力都受到严重限制的残疾，包括许多日常社交和实践技能。这种残疾主要发生在 18 周岁前。”[4] 智力能力通常通过认知测试来评估，适应能力则包括人际关系技能、沟通、自我照顾、家庭生活、社区资源的使用等方面。

　　二、从庇护性就业到支持性就业的转变

　　(一)庇护性就业难以适用劳动相关法律

　　对残疾人的劳动力市场状况进行分析时必须考虑其工作的环境因素。 早在 19 世纪中期就出现了大型的居民联合组织，由居民提供无偿劳动以维持其基本运转。 到现代，这种组织演变为将残疾人从开放的劳动力市场中剥离出来并为他们提供劳动的场所， 即形成庇护性就业。 庇护性就业的关键在于该工作环境主要由残疾人组成，因此它的前提是与开放性劳动力市场隔离开。 这种工作模式反映了人们对残疾认知观念的“医疗模式”。 医疗模式认为残疾会对个人参与工作的能力产生影响， 残疾所导致的身体方面的局限性使得残疾人很难在开放的劳动力市场工作。 因此通常情况下，庇护性就业的招聘不是竞争性的，而是能力评估性质的。 从各国研究报告来看，从事庇护性就业的残疾人大部分是智力残障人士。 例如利斯伯格(Ventegodt Liisberg)的研究报告显示，在丹麦的庇护性就业场所中，82%的劳动者有精神或智力上的缺陷[5]。 在德国，有 28 万人在庇护性场所工作，其中智力障碍人士占比为 77%[6]。

　　虽然不同的国家对于庇护性就业采取的形式存在相当大的差异，但是不同形式的庇护性就业有一个共同的关键问题，即在庇护性就业中出现的问题能否适用劳动相关法律。 欧洲议会在其 2015 年进行的一项研究结果中表示， 欧盟中大部分实施庇护性就业的国家都无法适用劳动相关法律[6]23。 欧洲残疾人专家联盟(Academic Network of European Disability Experts，ANED)通过比较分析的方法，说明了劳动法在庇护性就业中应用的多样性。 有些国家采取完全适用的方案，有些国家采取完全排斥的方案，还有些国家选择部分适用的方案[7]。 欧盟大部分国家，例如奥地利、丹麦、德国、希腊、匈牙利、拉脱维亚等国，都选择排斥模式。

　　从欧盟法院的判例中也能看出， 欧盟法院对于从事庇护性就业的人是否属于劳动法律所规范的“劳动者”也存在争议。 以贝特莱(Bettray)案件①为例，在该案中残疾人可以申请参加非营利性质的社会服务工作。 在判断参与这项工作的残疾人身份时，欧盟法院认为雇佣关系的基本特征是雇员的工作过程在雇主的指导下进行，并以工作内容作为报酬的交换。 除此之外，法院还要求雇员必须进行有效和真正的经济活动。 但是本案中的社会服务工作是有关人员康复或重返社会的一种手段，其目的是根据每个人的生理和心理能力进行庇护性就业，使这些人能锻炼正常工作和正常生活的能力，因此不能视为有效和真正的经济活动。 在法院的判决中，法院强调了工作的主观目的，认为这种形式的庇护性就业其本质是短暂的，是为真正的经济活动做铺垫。 这一判决为在庇护性就业中就业的残疾人享有欧盟劳动法中对雇员的特殊性保护设置了重大的障碍。 虽然欧盟法院的其他判决也有将从事庇护性就业的人认定为劳动者的例子，但是这种认定存在极大的不确定性。 当这些人无法处在劳动立法保护的范围之内时，他们就无法适用最低工资、工时、保险等规定。 因此庇护性就业对于残疾人，尤其是智力残障人士工作时的权利保障是非常不利的。

　　(二)支持性就业更有利于残疾人

　　支持性就业是政府和社会通过为残疾人提供工作便利， 使其得以在开放的劳动力市场就业的形式。 与庇护性就业将残疾人与社会其他人员隔离起来的特点不同，支持性就业将残疾人置于竞争性的工作场所。

　　首先，支持性就业有助于残疾人更好地融入社会。 一般情况下，残疾人的社交圈比较窄。尤其是智力残障人士， 他们的社交圈主要由他们的家庭成员、 护理人员以及其他残疾人组成。 开放的劳动力市场提供多种类型的工作且有形形色色的人，能更好地鼓励个人发展。 而庇护性就业的工作场所无法有效帮助他们融入社会活动， 反而可能进一步强化人们对他们缺乏正常劳动能力的看法。 如果能让残疾人在开放的劳动力市场工作，他们将有机会获得更大的自主权并扩大与社会交流的机会，这对于他们的健康，尤其是精神健康的益处是显而易见的。

　　其次，支持性就业有助于保护残疾人的劳动权益。 在司法实践中，很难适用劳动法对在庇护性就业中的残疾人工作者进行保护，这对残疾人在劳动过程中的权利保障非常不利。 以工资为例，庇护性就业不适用劳动法最低工资的限制。 在庇护性就业中，智力残障人士所做的劳动并不比其他劳动者少却无法获得应有的报酬。 但是，根据马托雷尔(Martorell)的研究，许多智力残障人士有能力在开放的劳动力市场工作[8]。 而支持性就业就能保证智力残障人士获得与其工作对等的报酬。

　　三、欧盟保障智力残障人士支持性就业的立法经验

　　虽然支持性就业对智力残障人士以及社会带来很多好处， 但是智力残障人士进入开放的劳动力市场仍然存在许多障碍，其中和法律最为相关的是对智力残障人士的就业歧视。 即使许多研究已经表明智力残障人士可以胜任许多工作， 但是很大一部分用人单位还是会因为对智力残障人士的刻板印象而拒绝雇佣他们。 在智力残障人士被雇佣后，用人单位对工作环境的设置或管理的方式仍有可能对智力残障人士造成歧视，从而导致其工作困难。 欧盟在应对劳动力市场对智力残障人士的歧视性问题方面最主要的法律文件是 《平等就业指令》(Employment Equality Directive，以下简称《指令》)，该指令禁止在就业和职业训练中对残疾人有歧视行为。 鉴于篇幅所限，本文无法对《指令》中的每一个环节展开阐述，只是挑选了其中的几个关键性问题对欧盟劳动法如何促进残疾人支持性就业进行逐一说明。

　　(一)“残疾”的认定

　　联合国《残疾人权利公约》(以下简称《公约》)对残疾人的含义做出了解释，即“身体、精神、智力和感官长期受损的人，这些损伤导致的社会障碍可能妨碍他们与其他人在平等的基础上充分和有效地参与社会活动” 。 《公约》采用了一种非详尽式的定义方法，正如其在序言中说的“残疾是一个不断发展的概念”。 但是可以确定的是，《公约》并未通过“医学残疾”模式纯粹从损伤角度对残疾人下定义。 “医学残疾”模式认为，残疾人所经历的不利条件主要是由于个人的生理医学残疾导致的。 换言之，残疾被认为是该残疾人固有的，也是其必须克服的悲剧或不幸。 这意味着智力功能和适应能力的局限性是智力残障人士很难在开放的劳动力市场工作的原因。 但是，《公约》通过将歧视置于概念框架的中心，选择了一种“社会残疾”模式。 该模式最关键的点在于它区分了“损伤(impairment)”和“残疾(disability)”,认为后者的困难是由于损伤导致的社会障碍相互作用产生的， 例如社会对待残疾的态度以及目前就业环境的现状。 在《公约》的基础上，欧盟法院为《平等就业指令》制定了残疾的定义：“……必须将 ‘残疾’的概念理解为一种限制。 这种限制特指由于身体、精神或心理上的缺陷与因此产生的障碍之间的相互作用， 妨碍有关人员和其他职员在相同条件的情况下充分有效参与劳动力市场。 此外，这种损害必须是长期的损害。 ”

　　从欧盟法院的定义中可以看出，其与《公约》中的措词并不完全相同。 后者采用了智力(intellectual)损伤的说法，而欧盟法院则采用了精神(mental)损伤和心理(psychological)损伤。欧盟法院的精神损伤和《公约》中的智力损伤比较相近，主要指唐氏综合征等精神性疾病。 而欧盟法院的定义中还加入了心理损伤，心理损伤更偏向于社会心理障碍，如抑郁症。 除了措辞，在实践中两者也存在差异。 尽管欧盟法院认可了“社会残疾”模式的定义方法，但是根据其判例可以看出法院在司法实践中对残疾的认定还是追求医学的证据②，即将医学认定作为根据《指令》认定残疾的重要指标。 对智力残障人士来说，大部分人都在儿童时期就接受过医疗诊断，且智力受损是个长期存在的问题。 因此相较于其他类型的残疾，智力障碍的认定是比较轻松的。 但是仍需注意的是，为了达到保护智力残障人士合法权利的目的，法院不应该过分强调智力受损的程度。 根据其他司法管辖区的经验，法院过分强调智力受损程度对残疾的限制性会使得部分智力障碍人士被排除在保护范围外。 如在美国，就有劳动者因为难以证明智力缺陷对其重大生活活动产生实质性限制， 而被排除在 《美国残疾人法案(Americans with Disabilities Act，ADA)》的残疾人范围外。 这其中存在一个悖论，即劳动者既需要证明他的智力水平能够胜任所属工作， 同时还需要证明他在主要生活活动中因智力水平受到实质性限制。 这使得劳动者在对其工作能力和符合残疾人要求的举证上有一定的矛盾。

　　(二)“就业歧视”行为的认定

　　《指令》禁止对残疾的直接和间接歧视行为。除了传统的就业歧视行为，值得一提的是,《指令》引入了“合理便利(reasonable accommodation)”原则。 合理便利原则是指在特定情况下，雇主有义务在雇佣和实践的各个环节采取合理便利抵消弱势群体面临的不利限制，使适格残疾人能够参与就业或接受培训，除非这些措施会给雇主造成过度的负担[9]。 未能满足该原则的雇主也构成《指令》中的就业歧视行为。 这一原则对智力残障人士在开放的劳动力市场就业尤为重要。 加拿大学者曾做过研究发现，在开放劳动力市场的残疾人中，需要合理便利的智力障碍人士达到 65.1%，而其他类型的残疾人仅为 44.8%，两者之间有较明显的差距[10]。

　　具体而言，雇主应当提供的合理措施包括更易于阅读的信息版本、为智力残障人士的学习和执行任务留出更多的时间，以及提供第三方支持。 鉴于智力障碍可能会影响沟通能力，因此企业管理员工的方式也可能成为需要提供合理措施的领域。 例如，在对公司内部的投诉进行调查时，智力残障人士可能需要更多时间回答问题，调查者也应该尽量使用简单的语句来让他们能更好地理解。 还须要注意的是，22.7%的智力残障人士表示他们需要“人力支持” 形式的合理便利，而其他类型的残疾人中仅 3.5%表达了此类需求。 “人力支持”形式的合理便利最常见的就是职业教练，职业教练可以为智力残障人士提供个性化辅导，帮助他们顺利进行工作。

　　《指令》在序言中还对合理措施提出了一个潜在的限制条件，即该残疾人需要满足岗位的基本职能要求。 智力残障人士的智力功能有缺陷，无法执行某些任务，如需要复杂的读写或算数能力的任务。 因此，“基本职能”的确定对智力残障人士就显得尤为敏感。 借用美国的一则案例可以更好地说明这个问题，在平等就业委员会诉多来店案(EEOC V. Dollar General Corporation)③中，原告被认定为“中度智力迟钝”。 原告在职业教练的帮助下被聘用为“文员(clerk)”，并被安排做清洁和整理商品的工作。 尽管原告顺利完成了被分配的工作，但还是被解雇了。 被告辩称因为原告不会操作收银机，他们认为收银机是文员的基本职能。 但是最终法院认为在此类案件中应当进行个案审查，综合考虑各种因素，判断该雇员是被雇来做什么的。 虽然公司手册将操作收银机列为文员的一项基本职能，但显然，原告被雇佣的职能并非在此，应当被认定为符合条件的人。 本案中法院认为“基本职能”反映的是劳动者实际工作内容，而不是工作手册中列出来的更广泛的职能。

　　(三)权利的主张

　　欧盟反歧视立法的一个特点是对主张权利的可行性给予了相当大的重视。 智力残障人士在主张其权利时面临着特殊的障碍。 首先如前文所述，智力残障人士的薪资往往比较低，而诉讼等法律程序需要一定的经济支持，这意味着他们可能受到经济上的限制。 其次，智力残障人士自身的缺陷导致他们需要额外的支持来帮助他们理解自身的权利并提出申诉。 最后，在诉讼过程中，智力残障人士的智力情况还可能影响证据的效力。 如果智力残障人士仅能通过个人诉讼的形式主张权利，那么上文所述的就业歧视问题则可能很难得到解决。

　　《公约》要求各国应当向残疾人提供行使其法定权利所需要的支持，《指令》则进一步确定了政府与社会组织合作的重要性。 作为促进平等就业的一种手段，社会组织将会有助于形成“集体协议”“行业准则”等具有一定约束力的文件。 政府与社会组织的合作将会对改善智力残障人士在开放劳动力市场上的工作情况起到重要作用。 例如在美国，由平等就业机会委员会负责对智力残障人士就业相关案件提供包括法律援助、代理起诉等充分的法律支持，其还为用人单位制定有关智力残障人士就业的具体指导意见。 与欧盟关于性别和种族歧视的立法不同，《指令》并没有强制要求成员国建立促进残疾人平等就业的机构。 因此，欧盟委员会建议各国此类机构扩大职权范围，将残疾人就业歧视也纳入其中。 但是，本文认为欧盟还有更多推动残疾人平等就业的空间，例如制定在全欧盟范围内适用的指导方针，来消除智力障碍人士主张权利所面临的特殊障碍。

　　四、欧盟对我国促进智力残障人士支持性就业的立法启示

　　习近平同志一直以来十分关注残疾人问题，明确提出“全面建成小康社会，残疾人一个都不能少”[11]。 智力残障人士作为残疾人中较为特殊的一类，其就业问题必须得到社会的关注。 欧盟的法律在保障智力残障人士就业工作方面已经颇具成效，结合欧盟法院的案例对这些经验进行分析和总结，并结合中国国情进行合理的学习和借鉴，将有助于我国进一步推动残疾人支持性就业的政策制定和完善，推动中国特色社会主义事业不断前进。

　　(一)健全支持性就业的制度体系

　　虽然我国在 2000 年左右就引入了支持性就业的观念，但其在实践中的运用一直比较少，支持性就业的制度体系建设还很不完善。 从政策层面看， 从 2006 年至今只有 7 个政策文件提及支持性就业，而且也仅简单提到，并未有具体实施规定。 从法律层面看，《残疾人保障法》等也只为支持性就业提供了框架性就业的支持，对于各方主体的权利和义务、监管等均没有明确表示[12]。 只有在法律和政策层面健全支持性就业的体制，才能明确支持性就业的定位，稳步推动支持性就业的完善与发展。 同时，健全的体系还能有效地让社会群众、组织等对支持性就业有更深刻的认识，配合完成支持性就业的各方面工作。

　　从法律和政策层面健全支持性就业制度， 首先应该明确支持性就业在我国残疾人就业体系中的地位，厘清其与集中就业和按比例就业间的关系，确保三者可以相互协调共同为智力障碍人士的就业提供保障。 其次应当完善相关立法，除了框架性规定外，还应当在此基础上对支持性就业的主体责任、权利救济等具体内容进行规定。

　　(二)完善智力残障人士的“残疾”认定标准

　　“残疾”认定标准直接决定了法律对残疾人的保护范围。 为更好地维护智力残障人士的就业权利，我国法律应当完善该认定标准。 首先，需要明确的是智力残障人士的“残疾”需要采用“社会残疾”模式进行定义，即承认智力残障人士的工作障碍主要来自于社会对其的限制。 社会模式定义方法能有效提醒公众减少对智力残障人士的歧视，能让公众认识到智力残障并非必然导致智力残障人士无法在公开劳动力市场工作， 来自社会的歧视才是让他们无法顺利完成工作的原因。 改变定义模式才能从根本上保护智力残障人士的就业权利。 其次，考虑到“残疾”标准的不断变化，我国在对“残疾”进行定义时也可以采取开放式的定义方法。开放式的定义方法可以更好地适应变化，不拘泥于形式，将需要帮助的智力残障人士都纳入保护范围。 最后，应当降低智力受损程度的标准，在审理智力残障人士就业案件时，法院不应过分关注智力受损的程度。 关于智力受损程度，法院可以学习欧盟法院的办法，即在借鉴医学标准来进行判断的同时，以保护智力残障人士权利为基本原则。 如果医学标准与该原则有冲突，可以根据实际情况作出相应的调整。 本文认为，法院在判断是否属于智力残障人士的问题上应当尽可能多地将需要保护的人纳入范围内，以此体现对残疾人就业权利的保护。

　　(三)将合理便利原则引入法院审查过程

　　我国目前仍然以残疾人按比例就业制度作为保护残疾人就业的主要方式。 在这种制度下，企业可以选择雇佣一定比例的残疾人或缴纳保障金。 但即使企业选择了前者，残疾人的就业平等问题仍然无法得到很好的解决。 平等就业权不仅仅指获得就业的权利，还应当包括在岗工作时的安全保护、技能培训等。 但企业往往应付性地完成雇佣比例，却忽略了对残疾人工作的后续支持[13]。 合理便利原则作为一项经国际人权公约确认的能够促进残疾人平等就业权的原则， 在欧盟的实践也证明了其对于消除用人单位对智力残障人士的歧视有重要意义。 我国的《残疾人保障法》第三十八条有类似于合理便利的规定，但只是框架性规定，对用人单位的责任并没有做出明确的规定，因此很难说我国已经确立了合理便利原则。 但结合我国国情，直接在立法中确立合理便利原则并不妥当。 一方面合理便利原则对用人单位这一私主体提出了较高的要求，与我国现在由国家主导推动智力残障人士就业的情况有所不同。 另一方面，合理便利原则涉及社会各方面领域，需要结合住房、教育、公共服务等社会各个领域的配套措施才能发挥其功效，因此一旦通过法律在就业中确立合理便利原则，将对我国劳动法律体系以及就业保障体系造成巨大的冲击。 综合考虑，本文建议先将合理便利原则纳入法院审查过程， 法院在相关就业歧视案件审查过程中平衡智力残障人士的合法权益和用人单位的经济负担。 在我国社会保障体系进一步发展且对合理便利原则的保护群体、抗辩事由等进一步明确后，以法律的形式直接确立合理便利原则更为恰当。

　　(四)明确社会组织在助力智力残障人士主张权利中的作用

　　在劳动者遇到劳动争议时可以通过劳动仲裁或劳动诉讼的方式解决， 而进入仲裁和诉讼阶段会大大增加劳动者的负担。 根据前述分析可知，智力残障人士的经济状况、心理状态以及智力水平等都会加剧这一负担，给智力残障人士的维权之路带来困难。 因此，社会组织适当介入，助力智力残障人士主张其合法权利是非常必要的。 首先，应当明确现有的平等就业保护组织有为智力残障人士在就业方面提供法律支持的权利和义务， 或者专门设立针对智力残障劳动者的就业保护组织。 其次，此类社会组织可以在不同阶段介入智力残障人士和用人单位间的纠纷，帮助智力残障人士主张合法权益。 一方面，我国社会组织可以像欧美的社会组织一样在进入诉讼或仲裁前介入纠纷， 为智力残障劳动者提供法律咨询或对劳动者与用人单位的调解提供支持。 另一方面，如果已经进入仲裁或诉讼阶段，此类组织也可以为劳动者提供律师等法律支持，必要时可以替劳动者参加仲裁或诉讼，以此降低智力残障人士主张权利的成本。 除此之外，社会组织还可以推动行业标准的建立，从源头提高智力残障人士在开放的劳动力市场的就业率，减少劳动争议的发生。