基于案例分析劳动合同订立时的歧视及其救济

　　摘要：随着就业歧视内涵的不断扩张，地域、民族、婚育情况等因素都成为用人单位隐性的选择参考因素，侵害劳动者的工作权益。本文围绕用人单位能够了解的信息、用人单位的规章制度能否作为解除劳动者与用人单位劳动关系的直接依据、用人单位性别歧视损害的请求权基础、用人单位应承担何种民事责任等进行论述。同时劳动者可以要求拟用工单位赔偿在应聘过程中的直接经济损失，也可以主张精神损害赔偿、赔礼道歉等。

　　本文源自刘昱彤， 中央财经大学， 现代商贸工业 2021年 16期《现代商贸工业》杂志2007年全新改版，致力于宣传报道党和国家有关经济改革、建设与发展，探讨国内外现代经济管理领域及相关自然科学领域的新理论与新观念，反映国内外现代经济管理及相关领域的理论研究与科学研究成果。它集理论研究的实用性和权威指导性于一体，以理论探讨和学术研究为主，兼备最新信息报道，是一份重要的理论学术刊物，是宣传党和国家经济改革的方针政策、反映国家商贸与工业改革发展走向和理论研究成果及实践的一份重要读物，是为经济建设和社会发展服务的重要平台。

　　关键词：劳动法;劳动歧视;劳动欺诈;劳动者救济

　　1模拟案情

　　1.1案情简介

　　案例一：

　　A于2016年2月18日入职B公司，双方签订了期限自当日起至2018年2月17日止的劳动合同。2016年6月10日，B广告有限责任公司向A出具了一份辞退函，通知并要求A女士离职。辞退函中写道：“公司发现您在应聘、入职期间隐瞒了个人已婚已孕的事实，严重违反了签署的员工基本资料真实性承诺，严重违反公司既有规定(《员工手册》第XX条)并多次申请产检影响了公司工作进程。故特此通知，我公司决定与您终止劳动关系，解除劳动合同。”A员工表示其入职时填写的信息登记表中，填写未婚的原因是为了购买房屋以及担心单位会介意自己婚姻情况。

　　A自认于2015年结婚。2016年4月经医院确认怀孕。2016年5月20日、2016年6月18日，A因身体不适分别向B公司请病假3天及10天，B公司批准。

　　2016年7月3日A向某区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求B广告有限责任公司继续履行劳动合同。

　　案例二：

　　西方电脑学校在《同程》网上发布了关于学校宣传文案职位的招聘启事，在详情栏中并未写明招聘性别。2018年4月C在向西方电脑学校投递简历，简历中注明性别为男性、年龄20岁。从网上的记录页面显示西方电脑学校已经查看了C的个人简历。C就招聘事宜打电话给西方电脑学校的联系人，解释自己不小心将简历里的性别写成男性，西方电脑学校联系人以文案职位需经常与男性校长出差、出差时间较长等为由回复学校只招男性，建议C应聘西方电脑学校的人力等岗位。与此同时西方电脑学校在《赶集》网上发布招聘文案职员的信息，最低学历大专，工作经验不限，性别要求为男性。2018年6月C向西方电脑学校投递了个人简历，西方电脑学校未反馈。C就招聘事宜打电话给西方电脑学校的联系人，西方电脑学校联系人以文案职位需早晚加班等为由回复不考虑女性应聘者。C还到西方电脑学校招聘现场去应聘文案职位，西方电脑学校工作人员仍以女性不方便为由回复文案职位招男生。2018年8月，C诉至法院，要求西方电脑学校书面赔礼道歉，并赔偿C精神损害抚慰金5万元。

　　1.2争议焦点

　　案例一：

　　(1)隐瞒怀孕的事实是否构成欺诈?(2)用人单位能否依据《员工手册》解除合同?

　　案例二：

　　(1)用人单位是否构成就业歧视?(2)C能否获得精神损害赔偿?

　　2案件分析

　　2.1案例一

　　2.1.1理论分析

　　结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条(第六十八条故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为)，在劳动关系中构成欺诈行为同样需要具备以下四个要件：

　　(1)欺诈人有欺诈的故意。既包括劳动者陈述虚伪事实的故意也包括劳动者诱使他人陷入错误认识的故意;

　　(2)欺诈人实施了欺诈行为。是指劳动者故意陈述了错误的事实或故意隐瞒了真实情况使用人单位陷入了错误认识的行为，既包括隐瞒而不说、也包括故意陈述错误事实。隐瞒是指劳动者有义务向用人单位告知真实情况而故意不告知;

　　(3)被欺诈人因欺诈而陷入了错误认识，即强调用人单位的错误认识与劳动者的欺诈行为之间存在必然的因果关系，劳动者提供或未提供的信息是用人单位做出决定的重要且必要因素;

　　(4)被欺诈人因错误认识而做出意思表示，同样表明用人单位做出录用的意思表示，与劳动者欺诈行为之间有因果关系。

　　隐瞒的前提是劳动者有告知义务，但劳动者的告知义务需要根据告知内容的不同而加以确认。根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位有告知义务，劳动者有说明义务。但“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”体现的是劳动者的被动说明义务，即只有当用人单位想要了解与劳动合同直接相关的情况，以书面或询问的方式向劳动者了解，劳动者才有如实作答的义务。当用人单位没有提出相关问题则视为用人单位放弃知情权，自愿接受劳动者现提供的信息。

　　另一个层面，从条文中得出用人单位可以且能够了解的只有“与劳动合同直接相关”的信息，如其他与工作职位或劳动合同无关的个人隐私用人单位则无权知晓。则此时需要权衡何为与劳动合同相关的信息以及何为无关信息。在劳动合同中，诸如学历、专业等影响工作实际效果与企业规章制度安排的项目，必然是用人单位有权详细了解的信息;在诸多劳动者与用人单位的纠纷原因中经常见到的婚育情况，实际上婚育与劳动能力无关，除法律法规规定的特殊岗位外，婚育情况不属于劳动合同中必须存在固定条款，用人单位无权了解，劳动者没有告知义务，故不属于隐瞒行为。李文涛(2016)也认为，女职工对其怀孕情况的告知义务无法纳入合同默示条款中，因为不属于劳动合同相关的事实，用人单位不享有对女职工怀孕等问题的提问权。与此类似的于劳动合同无关的因素还有宗教信仰、种族、民族、地域等。但在某些行业，例如模特、运动员、艺人等，婚孕情况则属于重要因素，另行判断。

　　另外，婚育状况与此类劳动合同无关因素的特殊之处在于，婚育状况属于不愿为他人知晓的私密信息。关于隐私信息《民法典》人格权编中也对其给予保护。《民法典》第一千零三十二条规定(第一千零三十二条自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息)，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。当用人单位以书面或言辞的形式对个人隐私信息进行了解，劳动者享有对个人隐私权的支配力，可以选择如实告知，但也拥有不公开以保护个人隐私的权利。所以劳动者没有告知婚育状况的义务。

　　根据《劳动合同法》第二十六条关于合同无效的规定，如果劳动者存在欺诈行为则劳动合同无效，劳动合同可以随时解除。此时需要根据个案对“欺诈行为”进行分析。另外，《劳动合同法》为了保障劳动者的弱势地位，对劳动关系的解除和中止有十分严格的限制，若非用人单位与劳动者协商解除劳动关系或劳动者提前通知解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同(第三十九条[用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)]劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的)的条件、第四十条无过失辞退(第四十条[无过失性辞退]有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的)的条件、第四十一条经济性裁员(第四十一条[经济性裁员]有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员)的规定，若无上述三款中任意一项事由，用人单位不得解除劳动合同中止与劳动者的劳动关系。为了防止一些用人单位制定过于苛刻的公司规章制度损害劳动者利益，《劳动合同法》第四条(第四条[规章制度]用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者)规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，规章制度内容应符合法律法规的要求，保障劳动者应有的劳动权利和履行劳动义务的机会，不应与法律法规相冲突。在涉及有关劳动者切身利益的重大事项时，需要经职工代表大会或全体职工讨论，平等协商来确定。故用人单位的规章制度并不是解除劳动者与用人单位劳动关系的直接依据，在判断解除条件时需要考虑用人单位的规章制度与劳动法律法规是否配套、规章制定流程是否正确合理以及是否存在损害劳动者的情况。

　　故结合案例一案情，首先，婚孕情况属于个人隐私，劳动者本人拥有隐私权的支配力。与劳动合同无关的婚孕信息根据《劳动合同法》第八条劳动者没有告知义务，《民法典》人格权编也规定他人不得刺探个人隐私，故A没有告知是否婚孕的义务便不构成对此事的隐瞒，亦不构成欺诈。虽然A在劳动合同签订时写明“未婚”，但婚育因素并不是用人单位作出录用A的原因，婚育与否与工作内容无关。

　　根据B广告有限责任公司的《员工手册》，在员工隐瞒或不真实提供某些信息时，B公司有权解除合同。但用人单位的规章制度不能直接作为解除劳动合同的依据，应当结合劳动者个案情况综合分析。A隐瞒已婚已孕的事实如前文所述，与用人单位工作内容无关，与用人单位录用A的直接原因无关，不是导致劳动关系变化的因素。用人单位在制定公司章程时，目的是改善公司管理环境与运营程序，维护公司利益，所要避免的劳动者“隐瞒”的内容也应是会破坏公司工作环境，损害公司利益的个人不良素质，而此时将婚孕因素纳入《员工手册》中的解除劳动关系条款中不仅不符合公司规章制度的设计理念，也违反了《劳动合同法》关于解除劳动合同的规定。已婚已孕不属于企业可以解除劳动关系的情况。

　　最后，根据《劳动合同法》第四十二条不得解除劳动合同的情形，在女性劳动者怀孕期间用人单位不得解除劳动合同。根据第四十八条，如果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，该区劳动人事争议仲裁委员会应当支持A要求B广告有限责任公司继续履行劳动合同的主张。

　　2.1.2实践结论

　　用人单位在判断劳动者是否构成欺诈时需要承担举证责任，以及承担举证不能的后果。在实践中，需要用人单位提供劳动者在求职过程中提供的简历或其他求职信息登记表等证据，但是需要用人单位证明上述材料为原版材料，需要有劳动者的签字和时间为佐证。另外，用人单位还需要提供关于捏造信息背后的真实情况。例如，若要证明学历信息造假，就需要用人单位提供学历认证机构提供的官方学历认证报告用以证明。

　　另外，证明劳动者存在隐瞒、欺诈等行为，用人单位需要证明求职者所虚构的情况与其任职条件有密切的关系。用人单位可以证明招聘时对该岗位的任职要求，且根据《劳动合同法》第八条对劳动者进行了主动询问。有学者认为，对不同的隐瞒信息应当有不同的证明标准，例如，对工作经历的证明需要用人单位提高证明标准，而对学历等直接关系到用人结果的因素则降低用人单位的证明责任。

　　2.2案例二

　　2.2.1理论分析

　　在我国，男女平等是我国的基本国策，从《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国妇女权益保障法》多部法律以及其他部门规章均赋予女性享有与男性同样的工作机会和就业条件。劳动者就业不应因性别、民族、种族和宗教信仰等不同而受到歧视，在招聘对性别的歧视，是剥夺了女性就业的竞争机会。在《劳动法》出台前后曾经提出过择优原则，但是择优并不能保护生产力相对劣势的群体，比如女性、残疾人、农民工等，用人单位潜在的会以择优的理由排斥劣势群体，如果过分强调择优，就如有些单位以劳动强度大男生能更好的适应为理由，使这种看似“平等”内涵形成垄断，反倒会令平等价值丧失独立地位。

　　用人单位性别歧视损害的是民法中平等就业的权利，请求权基础是为侵权责任法，要求用人单位对受到歧视的劳动者承担民事侵权责任。劳动者可以要求赔偿在应聘过程中的直接经济损失，也可以主张精神损害赔偿、赔礼道歉等。劳动法的立法精神也要求实施歧视的用人单位承担民事责任，既要保护全体劳动者，创造统一和谐的工作环境，又要遏制在就业中实施性别歧视的现象，使平等就业的法律法规得到落实，发挥法律在规范就业中的作用。

　　回归案例二，根据我国相关法律规定，劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业不因性别等情况不同而受歧视，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用条件。用人单位不能以性别差异等理由限制妇女平等就业和自主择业的权利。C在求职过程中屡次受到西方电脑学校对应聘者性别的限制，除了在56易城的网站上招聘信息均要求男性，C与该公司人力资源部门联系人通话时对方亦坚持不考虑女性应聘者。该招聘网站上发布的招聘信息与用人单位工作人员言论有明显的就业歧视倾向。但法院能否全部支持C要求西方电脑学校书面赔礼道歉和精神抚慰金的请求需要结合实践经验进行判断。

　　2.2.2实践结论

　　由于实践中，用人单位在招聘时对女性的歧视通常以非常隐蔽的方式进行，再加上应聘者与用人单位的信息不对称、地位不平等，使得女性应聘者很难搜集到招聘单位实施了性别歧视的证据。即使保留了证据，由于应聘压力的存在也很难主动提起诉讼保护自己的合法权益。

　　在就业过程中性别歧视的认定一般包含以下四步：

　　第一，明确除了国家规定的不适合女性的工种或者岗位外，任何用人单位不得以应聘者为女性为由拒绝录用或者提高录用标准。所以对该岗位的性质进行分析，结合《女职工劳动保护特别规定》判断该工作岗位是否属于不宜女性申请。

　　第二，用人单位所谓的禁止女性应聘的“理由”，是该岗位不招女性的合理性考量，但平等的工作机会作为法律规定，在评判中是唯一的合法性判断依据。在判断用人单位是否构成就业歧视时，不考虑合理性，只进行合法性判断。只要用人单位提出的“理由”不符合上述法律法规的一般规定，一律不予认可。

　　第三，用人单位的歧视造成了应聘女性劳动者失去平等竞争机会的结果。

　　第四，基于侵权责任法，结合侵权人过错，用人单位的歧视性行为影响了劳动者获得平等就业的机会，劳动者可以要求赔偿精神损失与直接经济损失。

　　结合理论意见部分得出，用人单位招聘启事与工作人员语言上均表现除明显的性别歧视现象，但有无影响到C平等的就业机会与何种程度影响需要继续讨论。

　　首先，西方电脑学校的文案职位不属于《女职工劳动保护特别规定》中不适宜女性的工作类型，就业平等原则仍然适用。

　　其次，西方电脑学校以经常与校长出差、校长为男性、出差时间较长等为由回复学校应聘者只招男性属于典型的用人单位自定义“合理性”，在法律层面没有实际效果，根据《中华人民共和国宪法》第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第十二条、第十三条、《中华人民共和国就业促进法》第三条、第二十六条、第二十七条的规定，西方电脑学校的规定违反了就业平等原则，损害了女性获得平等竞争机会的利益，根据《中华人民共和国就业促进法》第六十二条的规定C可以提起诉讼。但C本人尚未真正参与到应聘流程中，只是在简历投递阶段发现了用人单位的歧视行为并进行诉讼，尚无直接经济损失，精神损失也应考虑予以酌减。但西方电脑学校的歧视行为损害了C平等就业的权利，打击了C求职的信心，结合侵权人西方电脑学校的过错程度，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条的规定，判令西方电脑学校赔偿C精神损害赔偿2000元，并向C赔礼道歉。

　　3反思

　　在判断劳动者欺诈方面，仍然需要加强对《劳动合同法》第八条的理解，与“劳动合同相关”的因素判断应当紧紧围绕劳动内容本身进行。随着就业歧视内涵的不断扩张，地域、民族、婚育情况等因素都成为用人单位隐性的选择参考因素，侵害劳动者的工作权益。普通的就业者在求职过程中，应当随时关注用人单位此类不当职业要求，做好录音等证据收集工作，在真正遇到不公正待遇时能够以法律武器保护自己。用人单位也应当强化求职欺瞒的预防工作，规范人事部门资料填写、保管及面试程序，规范招聘流程，对求职者进行细致的背景调查工作，既可以提高应聘者的整体素质，也可以保留求职欺诈相关的证据。但是需要认识到，劳动力市场也需要保证效率性，预防欺诈也不能因噎废食，并非所有的用人单位都建立全面的人力资源管理流程，过分谨慎也可能会增加企业成本与劳动者求职成本，打击求职市场活力，对劳动力资源市场造成一定损害。所以行业或企业要把握求职审查的度，在真实性和效率性之间找到一个平衡。

　　我国正处在社会转型期，很多纠纷类型涌现，在求职的过程中，隐性的歧视因素逐步影响了劳动者在就业方面获得公平的对待。例如邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案、梁某某诉广东某某经济发展有限公司、广州市越秀区某某鱼翅海鲜大酒楼人格权案、张先著诉芜湖人事局取消考试资格案、北京当当网信息技术有限公司等劳动争议案等一系列案件，出现了病毒携带者歧视、肥胖者歧视、易性者歧视，农民工歧视等歧视情形，这也要求法官不能仅从社会效果的角度分析，还要秉持保障受歧视劳动者这一群体未来的就业机会的导向，创新运用法律解释方法，维护法的权威与正义。