国家级法律期刊征稿论正确认识只是产权的管理

　　论文摘要：在我国，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》的相关规定，知识产权的合法行使行为是得到反垄断法的豁免的，但是滥用知识产权排除、限制竞争的行为必然受到相关反垄断法律、法规的规制。《中华人民共和国反垄断法》的出台是众望所归，但是研究者们对其第55 条的规定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反垄断法的缺点，便是批判该条款对于滥用知识产权排除、限制竞争的行为的规制过于原则化、操作性不强，应当在反垄断法中设立专章来对此进行规制等等。但是也有学者认为，反垄断规定到这种程度就已经足够了。

　　关键词：知识产权,反垄断法,滥用

　　引言

　　知识产权是一种独占性的权利，而反垄断法则以反对垄断为主要任务，二者在法律价值取向上存在冲突，滥用知识产权排除、限制竞争的行为必然受到反垄断法的规制。本文借鉴美国、欧盟、日本等发达国家和地区的反垄断法的规定，对如何利用反垄断法规制滥用知识产权的行为进行了初步探讨。

　　知识产权法赋予权利人合法的垄断地位，从而排除他人“搭便车”的做法，实现鼓励创新、促进经济发展、保护消费者利益的目标。反垄断法的主要任务是反对垄断，促进竞争。它承认知识产权法所保护的合法的垄断地位，但同时也规定，不得滥用这种垄断地位进行排除、限制竞争的行为，以此来维护自由公平的竞争，实现经济发展。由此看来，知识产权和反垄断法有着相同的目的，即鼓励创新和推动竞争。但二者也存在着一定的冲突。知识产权是一种民事权利，受私法的规制，其处分遵循平等自愿原则。知识产权法作为民法的特别法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，保护的是一种私人利益;民法中的“权利不得滥用”原则也在知识产权法中发挥作用，其相应的配套了时间限制、地域限制、强制许可和合理使用等条件来防止知识产权滥用行为。而反垄断法是公法，以社会利益为本位，其规制的法律关系往往涉及社会公共利益，具有很强的公权力特征。以反垄断法来调整知识产权的滥用行为，体现了国家公权力对私人利益的干预。

　　如何处理保护与规制的关系、实现私人利益与社会公共利益的平衡?纵观发达国家反垄断法与知识产权法的博弈，大致可以发现这样的规律：从强调知识产权的特性并对其进行绝对豁免到强化知识产权领域的反垄断执法、再到注重保护知识产权对其采取宽松的规制手段的演变。

　　一、国际上的立法例

　　西方发达国家和地区如美国和欧盟的知识产权制度和反垄断法制度都比较成熟，较早地对二者的关系进行了分析。我国知识产权法制与反垄断法制度研究起步较晚，对于滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为缺乏有力的规制。因此，可借鉴国外先进的立法经验，结合我国实际情况完善相关的法律法规，实现知识产权保护与规制的平衡。

　　(一)美国

　　美国规制知识产权滥用行为的规则主要有《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告。

　　1.《知识产权许可反托拉斯指南》

　　首先，它体现了美国法院处理知识产权滥用问题的三个基本原则：第一，重视其他财产权，同时不对知识产权进行不合理的轻视;第二，知识产权本身是合法的，滥用知识产权限制竞争才受到规制;第三，知识产权许可行为有利于竞争。这三项原则说明，执法机构认可知识产权的合法地位，允许权利人通过许可的方式将知识产权放到市场中，但是滥用知识产权的行为应当受到禁止。

　　其次，它提出了对知识产权许可合同进行反托拉斯法分析、评估的方法和原则：第一，确定相关市场，包括产品市场、技术市场、研究开发市场(创新市场)等;第二，确定当事人之间属于横向垄断还是纵向垄断关系;第三，确定了合理原则和本身违法原则，对于严重影响市场竞争的行为如固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场等适用本身违法原则，其他行为则酌情适用合理原则。

　　2.《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告

　　上述指南为公众提供相对明确的法律指引，系统阐释了执法机构在衡量知识产权的垄断规制方面的确定因素、基本原则，但司法界和学术界对知识产权和竞争的关系仍不统一。该报告重申了上述指南的原则并阐述了执法机构对若干新问题的立场，明确了知识产权和竞争的关系。

　　(二)欧盟

　　欧盟各国法院在审理知识产权滥用的案件过程中，明确了三大原则：第一，存在权区别于使用权的原则。知识产权的产生以欧洲各国法律为依据，但其行使则要遵循欧共体法。第二，权利耗尽原则。即知识产权产品首次合法进入流通领域后，其所有人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利即消失。第三，同源原则。若两个或者两个以上不同成员国的企业均通过同一许可协议合法持有商标专用权，则任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。

　　欧盟在2004年签署了《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，该条例包括两个实施细则，即《技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》和《与技术申请相关的竞争规则》，对与技术许可相关的垄断行为进行规制。该条例有四个重要特点：

　　第一，确定了市场份额测试标准。若协议双方是竞争关系的，共同市场份额不超过20%则不构成横向垄断;若双方不存在竞争，每一当事人的市场份额均不超过30%则不构成纵向垄断。

　　第二，区分竞争者和非竞争者。竞争者之间的知识产权滥用行为会对竞争造成更大的限制作用。

　　第三，范围上包括软件版权许可和设计权许可。

　　第四，不包含任何“白色条款”。只保留了黑色清单中的“核心限制”，即最为严重、绝对禁止的限制性条件，只要协议中有条款属于核心限制的范围如固定价格、捆绑销售等，整个协议都不能得到豁免。

　　(三)日本

　　日本重视保护知识产权，同时也对滥用知识产权限制竞争的行为进行规制。其主要文件为2007年的《知识产权利用的反垄断法指南》，该指南确定了执法的基本原则：

　　第一，区分知识产权的合法行使行为与滥用知识产权、违反反垄断法的行为——知识产权的合法行使，本身属于《禁止垄断法》的适用除外领域，但与知识产权法基本目标相偏离的权利行使若排除、限制了竞争则适用反垄断法。

　　第二，对相关市场进行界定——适用反垄断法对与知识产权许可有关的限制竞争行为进行评价时，首先要确定该技术或者任何含有该技术的产品交易的市场，并评估限制竞争的行为产生的影响。

　　第三，若上述滥用知识产权的行为限制了市场竞争，则应受到反垄断法的规制。

　　(四)我国台湾地区

　　台湾地区的反垄断法称为“公平交易法”，其肯定了知识产权根据著作权法、商标法或专利法的合法行使行为，言下之意是若权利人跨越了合法行使的界限，构成排除、限制竞争的后果时，该行为亦受到反垄断法规制。2007年修订了之前的《审理技术授权协议案件处理原则》并改为《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》，针对专利许可合同中的限制性条款进行了规制。该专利许可合同涉及专利授权、专门技术授权或专利与专门技术混合授权等授权协议类型。

　　(五)WTO《与贸易有关的知识产权协议》

　　该协议第40条的规定是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑，为目前国际上规制知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。它包括三个方面的内容：首先协议针对的是限制竞争的行为;其次协议采取合理原则，尊重各国在其立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用、限制竞争的许可行为;第三，强调平等协商的原则，即使在诉讼阶段依然尊重双方的合意。

　　但是该协议并没有规定具体的控制方式，各国对限制竞争行为的控制方式大致是事前批准或申报、事后处理。协议中也没有涉及对于具体的固定价格、划分市场等严重限制竞争的行为的规定。总之，协议40条对知识产权滥用的规制是比较笼统的，它主要的目的在于强化对知识产权的保护，保障知识产权贸易的顺利进行。

　　二、我国反垄断法的规定及其完善

　　在我国，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》的相关规定，知识产权的合法行使行为是得到反垄断法的豁免的，但是滥用知识产权排除、限制竞争的行为必然受到相关反垄断法律、法规的规制。《中华人民共和国反垄断法》的出台是众望所归，但是研究者们对其第55 条的规定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反垄断法的缺点，便是批判该条款对于滥用知识产权排除、限制竞争的行为的规制过于原则化、操作性不强，应当在反垄断法中设立专章来对此进行规制等等。但是也有学者认为，反垄断规定到这种程度就已经足够了。

　　首先，该原则性的规定充分照顾了知识产权的特殊属性性，不干涉其在一定时间、一定地域内的垄断权，而基于保护自由、公平竞争的目标对滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为进行规制。这种相对豁免的态度与美国以及欧盟对待知识产权的态度是一致的，也是符合经济发展规律的。其次，法律有其稳定性，朝令夕改必损其威严，为维护其权威性同时保持其对经济发展变化的灵敏性，原则性规定必不可少。再次，反垄断法对于制止滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为并未限于第55条的规定，其第3条就规定了该法的三大实体制度，并在整个条文中对这三种典型的行为进行了详细的说明。虽然知识产权具有特殊性，其垄断在一定程度内受到法律的保护，但滥用其进行排除、限制竞争的行为依然可以运用反垄断法的其他条款对此进行规制。“第55条是对垄断性知识产权滥用行为的直接规定，但不是唯一规定。”

　　虽然对于反垄断法的地位与作用予以肯定，但其并不是完美无缺的。国际经济贸易中，我国作为知识产权进口国，由于知识产权出口国的权利人滥用知识产权的行为而在经济交往中处于不利地位。我国反垄断法似乎在这些诉讼中几乎无用武之地。撇开司法机关对于反垄断法的解读与适用的程度不说，反垄断法本身亦存在很大的完善空间：

　　第一，借鉴美国的相关规定，界定产品市场、认定当事人之间的关系。一个产品是否构成知识产权垄断，基本衡量标准就是其在相关市场上是否处于支配地位，而该产品市场的确定则是关键，产品市场的范围过大就会产生稀释作用。区分当时人之间的关系是为了界定横向垄断与纵向垄断，从而判断二者对市场的影响。一般而言，横向垄断的影响较大。第二，借鉴欧盟的规定，引入市场份额测试标准。这是对界定产品市场的进一步规定。我国反垄断法在界定经营者集中时规定了相关市场额度，而在认定市场支配地位时并无规定。第三，对知识产权许可协议采取事前申报与事后审查相结合的标准，由相关部门审查权利人的许可是否构成知识产权垄断，并在事后对经济效果进行评估，认定是否构成垄断。

　　市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，法律不应允许知识产权权利人及其被许可人滥用其合法的垄断地位而妨碍、限制或扭曲市场的有效竞争。在保护知识产权与保护竞争之间，很难说哪个更为重要，但是二者的关系应是可以偏重而不可偏废，既要肯定知识产权一定程度上的垄断地位，鼓励创新，防止“搭便车”的行为;又要制定相关措施防止权利人滥用这种垄断地位排除、限制竞争。就我国目前相关法律制度来看，对于知识产权的保护在逐渐加强，但是对于滥用其垄断地位限制竞争的行为尚缺乏有效的规制机制，这一点应当引起重视。