我国行政公益诉讼诉前程序启动困境与应对

　　摘 要: 2017 年修订《中华人民共和国行政诉讼法》正式确立了行政公益诉讼制度。诉前程序是我国行政公益诉讼制度设计的亮点，有利于督促行政机关及时自我纠错，提高行政效率，也有利于节约司法资源。但是，行政公益诉讼在我国刚刚起步，诉前程序启动尚存一些困境，比如对行政机关履职认定标准难以统一，诉前程序 “督促期”弹性不足; 检察机关监督履职缺位，难以形成强有力的监督合力; 诉前程序选择及实施规范不足，诉讼过滤功能尚未完全发挥等。完善行政公益诉讼诉前程序，要合理定位行政公益诉讼，把控行政公益诉讼启动时机，有效利用公益诉讼资源; 提高履职期限及履责认定标准，规范公益诉讼诉前启动程序; 正确发挥检察建议的监督属性，完善诉前程序与其他手段的配合，通过诉前与诉讼程序的有效衔接促进诉前程序的优化。

　　关键词: 行政公益诉讼; 诉前程序; 检察建议; 穷尽救济原则

　　曾鹏; 余林 三峡大学学报(人文社会科学版) 2021-12-27

　　2017 年 6 月 27 日，十二届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国行政诉讼法》作出重要修正( 以下简称新《行政诉讼法》) ，正式在我国确立了行政公益诉讼制度，这是我国行政诉讼制度发展的一个里程碑。作为行政公益诉讼制度的重要一环，诉前程序逐步在司法实践中展示出这次制度设计的亮点。但是，我国行政公益诉讼制度毕竟刚刚起步，诉前程序作为一个制度创新点，在实施中也暴露出一些问题，这些问题需要在制度的推进中得到逐步解决。

　　一、行政公益诉讼诉前程序概念界定及其价值内涵

　　我国《行政诉讼法》第 25 条对行政公益诉讼制度的确立，使得检察机关提起行政公益诉讼有了明确的法律依据①。在全面深化改革背景下，“行政公益诉讼凸显了检察权代表公共利益的职责使命以及司法权和监督权相互交融的基本属性。”[1]经过近几年的实践与发展，行政公益诉讼得到了社会的多方面肯定，完成了“破冰”的阶段性要求[2]。然而，新《行政诉讼法》虽然赋予了检察机关提起公益诉讼的权力，却也设置了一个以“检察建议”为法定程序的“诉前程序” 作为启动公益诉讼的前置条件。行政公益诉讼诉前程序是“检察机关办理行政公益诉讼案件时必须履行的一种法定程序，其法定方式是提出检察建议，内容是依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责。”[3]以“检察建议”为主要形式的“诉前程序”实质是给行政机关“最后一次”自我纠错的机会，从而尽量减少司法对行政活动的干预。对于经过“诉前程序” 的案件，检察机关能否成功向人民法院提起行政公益诉讼，具体要视行政机关在收到检察建议之后履行职责的情况而定。如果行政机关没有按照检察建议履行法定职责，检察机关就会正式启动公益诉讼程序。

　　在我国，公益诉讼有民事公益诉讼和行政公益诉讼两种。行政公益诉讼虽然属于行政诉讼的一种，但不同于通常理解的“民告官”，它是由检察机关代表国家对行政机关提起的一种诉讼活动，其启动机制类似于刑事诉讼制度里的刑事公诉，体现的是国家对公共利益的保护，是对侵害公共利益行为的一种国家主动干预。我国《行政诉讼法》第 25 条对“公益”定义为 “国家利益和社会公共利益”，并列举了侵害公益应提起公益诉讼的违法行为种类。《中华人民共和国民事诉讼法》( 以下简称《民事诉讼法》) 第 55 条通过列举的方式将“破坏公共利益的行为”界定为“破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。两种诉讼制度都强调了“公益”的“社会公共属性”。检察机关提起行政公益诉讼不同于一般行政诉讼的启动程序，一般行政诉讼只需要行政相对人“认为”行政机关的行政行为侵犯了自身的合法权益即可启动，这是一种主观判断，没有增设任何法定前置要件。行政公益诉讼的启动则不同，必须具备检察机关 “发出检察建议后行政机关仍不履责”这一前置要件，即“诉前程序”。在司法实践中，正是这个“诉前程序” 为行政公益诉讼的启动增设了一道门槛。

　　完善行政公益诉讼制度，需要梳理和优化诉前程序，理清行政公益诉讼的前置条件。诉前程序一般包括受理、审查、立案等程序。《行政诉讼法》第 25 条规定的行政公益诉讼案件线索主要是由人民检察院在履职中发现的。该条款中的履职发现不仅指检察机关主动履行检察监督职责发现的案件线索，还包括人民检察院在履责中的舆论反映、其他部门移交、公众和社会组织举报等。根据该条规定，检察机关提起公益诉讼的要件应包括三项内容: 即行政机关的行政行为侵犯了公共利益、行为已经构成违法、检察机关提出检察建议后行政机关仍不履职这三个要件。该条规定检察机关在发现行政机关有侵犯公共利益的行为后，应先向涉案行政机关提出检察建议，督促行政机关履职。这说明检察机关发现行政机关违法或构成不作为，不应直接向人民法院提起公益诉讼，而是以提出检察建议为前置要件，主要是给行政机关留有主动履责或改过的机会。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》( 以下简称《人民检察院实施办法》) 第 32 条规定: 人民检察院经审查后决定立案的行政公益诉讼案件，应当报批、登记和制作《立案决定书》; 第 40 条进一步明确了督促行政机关履责的期限即诉前程序为一个月②。

　　新《行政诉讼法》设置行政公益诉讼是随着我国经济社会发展的需要而建立起来的一项新的诉讼制度，其目的在于监督行政机关积极依法行使职权、履行法定职责，维护国家和公共利益不受侵害。诉前程序的设置有利于划清行政机关和检察机关的责任、避免检察机关一开始就直接启动公益诉讼程序从而引起社会公众对责任主体的误解。这也凸显了检察机关自身的谦抑性，体现了检察权对行政权的尊重。诉前程序是公益诉讼制度一个重要的法定程序，作为公益诉讼的前提条件，诉前程序的完善决定着进一步健全检察机关公益诉讼职权体系、推动行政公益诉讼的高效运行。在日常生活中，社会公众与行政机关接触最为频繁，诉前程序的设置有助于行政机关自我纠错、维护行政机关自身权威，全面推进依法行政的进程。

　　二、行政公益诉讼诉前程序实施困境与反思

　　2017 年 7 月 1 日公益诉讼工作在全国范围全面铺开，根据最高人民检察院网站数据③ 显示，当年 7 月至 11 月，诉前程序案件占全国公益诉讼立案总数的 84. 48%，2017 年 12 月到至 2018 年 11 月该比例为 96. 84%，2018 年 12 月到至 2019 年 11 月该比例为 80. 04%，2019 年 12 月到至 2020 年 11 月该比例为 85. 93%。由此可见，公益诉讼案件数量上升趋势明显，诉前程序案件数量逐年攀升，成绩显著。诉前程序作为重要的制度创新，已进入全面实施阶段。但是，行政公益诉讼毕竟刚刚起步，诉前程序启动也存在一些困境，主要表现在如下方面:

　　( 一) 行政机关履职认定标准难以统一，诉前程序 “督促期”弹性不足

　　新《行政诉讼法》虽然确立了我国行政公益诉讼诉前程序制度，但并未对检察机关诉前工作的内容和程序进行详细规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《两高解释》) 和《人民检察院实施办法》也未对诉前程序的具体实施过程予以明确规定。在诉前审查中，检察机关首先要对行政机关是否履行法定职责进行判断，但选择行动标准还是结果标准，法律尚未明确④。这主要是因为行政行为内容复杂，履行职责的方法种类多样，法律难以作出统一规定。例如，在水土流失、土地荒漠化、滥砍滥伐等涉及生态环境修复的工作中，行政机关督促责任主体履行职责这一过程较长，因为在较短的时间内无法看到行动效果。若以结果标准为导向进行审查，则对行政机关是否履职判断时间太长，不利于整个审查工作的展开。若以行为标准为导向，又无法判断这些行动的实际效果，往往会让审查流于形式。另外，在诉前程序中，检察机关与行政机关经常对是否纠正违法行为与依法履行法定职责产生分歧。有学者认为，公益诉讼中对行政机关履行职责的认定有三个层次的判断标准: 即违法行为是否被制止、公共利益是否有效得到保护以及行政机关是否穷尽监管手段⑤。笔者认为，对于复杂问题，行政机关是否“依法履行职责”不能简单以行为标准或结果标准来判断，而是要结合两种标准进行综合分析: 既要注重行政机关履行职责的结果，又要关注行政机关履行职责行为本身，否则可能诱发行政人员产生怠惰情绪、出现“不担当、不作为、乱作为、假作为”现象。

　　《人民检察院实施办法》第 40 条规定行政机关的诉前督促履职期为一个月，但行政公益诉讼案件往往具有高度的复杂性，行政机关往往难以在该时间段完成任务。例如生态环境的恢复、国有资产的追偿等案件均难以在一个月内履行完毕。于是，2018 年 3 月《两高解释》第 21 条将行政机关收到检察建议书之日起的履职期限变更为两个月，即是对诉前程序“督促期”的适当延长。笔者认为，《人民检察院实施办法》和《两高解释》对行政机关履职督促期规定比较死板，也没有根据行政机关实际履职的具体情况进行分类规定。无论“督促期”是一个月还是两个月，都是一个比较呆板的时间规定，可以考虑对行政机关在督促期的实际履职情况来分别认定。另外，诉前程序正式转入公益诉讼阶段，也不应仅仅以行政机关履职时间超过“督促期”作为唯一筛选条件。有专家建议设立弹性条件并引入诉讼时效中止制度[4]。这实际上是将不同的案件进行区别对待，从实际情况出发，加大“督促期”的弹性力度。当然，前提是对行政公益诉讼类别进行科学划分，这需要实务部门长期进行总结归纳才能得出合理的时间设置，使得“督促期”设置更为科学合理。

　　( 二) 检察机关监督职责履职缺位，难以形成强有力的监督合力

　　即便近年来各级检察机关的检察建议采纳率较高，但行政公益诉讼检察建议的效力仍未得到全面认可。新《行政诉讼法》虽然明确了审判活动中检察建议的效力，但主要针对的是人民法院的判决、裁定、调解书以及其他审判程序中审判人员的行为。该法第 25 条规定的行政公益诉讼领域内的检察建议限定在生态环境和资源、食品药品、国有资产及国有土地出让等领域，检察机关提出检察建议后，行政机关对“不履行职责”的认定往往不予认可。有学者认为，“对于行政机关是否履行职责以检察机关提出检察建议来认定行政作为义务这一标准，可能会使司法机关以司法审查对行政管理职权进行侵蚀，造成行政作为义务混乱。”[5]因此，对于较为复杂、长期的监督管理过程，检察机关向行政机关发出检察建议后，可在跟进监督过程中召开诉前会议、听证会等形式助力行政机关解决问题。然而，检察机关督促行政机关履职过程中的协助工作，往往容易使部分行政机关认为有相关部门在助力解决问题，从而产生懈怠情绪。也有部分行政机关人员认为检察机关在过度干预行政行为，产生抵触情绪。这两种情况都可能影响公众对检察建议效力的看法。因此，既不能完全以检察建议为标准来定义行政机关的法定职责，亦不能弱化检察建议效力，否则会影响检察机关对行政机关有效履行监督职责。另外，《中华人民共和国监察法》的颁布及国家反腐资源的整合标志着职务犯罪侦查权逐步向监察机关转移[6]。侦查权的转移以及调查权的弱化实质上增加了检察机关在部分领域监督工作的难度，监督也主要以事后监督为主，大部分未能在事态扩大之前督促行政机关履行相关职责，难以形成有效的监督合力，从而起到积极有效的监督作用，也应受到重视。

　　( 三) 诉前程序选择及实施规范不足，诉讼过滤功能尚未完全发挥

　　如果诉前程序对于督促行政机关履职起到了实质性作用，则会省去检察机关后期提起公益诉讼的程序，从而节约一定的司法资源。但是从另外一个角度考虑，如果所有公益诉讼案件在诉前都得到了解决，则法院对行政公益类案件的司法审查作用亦会受到影响。实质上，对公益诉讼制度的探索发展主要是在诉前阶段，主要涉及的其实是受案范围和启动机制的问题。对于行政公益诉讼的受案范围而言，检察机关坚持作“等内”的理解; 对于个别“等内等外”理解有分歧的情况，进行了审慎而又积极地探索[2]。检察机关的诉前审查制度对行政公益诉讼制度的发展探索固然重要，司法实践中的具体摸索亦很重要。一方面，在诉讼过程中，司法裁判活动对法条的解释与运用对行政公益诉讼领域范围发展探索起到了重要作用。另一方面，法院在司法实践中容易对行政公益诉讼中的诸多问题达成共识，一些典型案件也能指导检察机关、行政机关的履职工作。总之，诉前程序不能取代诉讼阶段解决所有问题。

　　另外，诉前程序的竞合及其选择问题亦应受到重视。《民事诉讼法》及《行政诉讼法》都规定了检察机关公益诉讼的原告资格，两者规定的领域也部分相同。行政公益诉讼与民事公益诉讼受案范围可能存在竞合，也有可能出现公益诉讼对象的竞合，有学者将这两者情形概括为公益诉讼案件的诉讼竞合和案件类型竞合[7]。有学者认为，如果在生态环境、资源保护和食品药品安全领域内出现“损害社会公共利益的行为”，检察机关到底采用行政公益诉讼的诉前程序还是民事公益诉讼的诉前程序，尚存诸多疑问[8]。两种公益诉讼诉前程序阶段督促主体不同、提起诉讼所针对的行为也有所区别。然而，实践中部分民事公益诉讼案件中同时也伴随着行政违法或者不作为现象，这就增加了诉前程序选择的难度。

　　诉前程序的选择不同，实施所起到的效果也相应存在着差异。有学者从公益诉讼试点一年的数据发现: 民事公益诉讼案件只占公益诉讼案件的 20%，诉前程序案件也只占总量的 5%，但最后提起公益诉讼的案件却达到总数的 40%[9]。行政公益诉讼案件成案率要明显低于民事公益诉讼的成案率。由此可见，行政公益诉讼诉前程序的实施对比民事公益诉讼诉前程序的实施起到了更好的社会效果，成功将一些案件“拦截”在诉前程序。在办理复杂的、可能对公共利益造成严重损害的案件时，为保障公益诉讼案件的成案率，需要结合案件的具体情况，规范和完善两种诉前程序制度。

　　三、行政公益诉讼诉前程序的完善路径

　　行政公益诉讼诉前程序制度设计及实践过程中出现的诸多问题，需要对行政公益诉讼进行合理定位并进行制度完善，以最少的司法投入实现公益诉讼司法效果的最大化，推动我国行政公益诉讼制度的进步。

　　( 一) 完善履职期限及履责认定标准，规范公益诉讼诉前启动程序

　　尽管新《行政诉讼法》第 25 条规定的行政公益诉讼案件类型明确，涉及的领域表述清楚，但经仔细分析，行政公益诉讼案件所涉领域其实并没有想象的那么简单、案件类型其实比较复杂，尤其是“生态环境和资源保护”所涉事项宽泛，不同生态环境和资源的保护方式和时间差别亦较大。因此，对于诉前程序阶段行政机关履责期限及履责认定标准不宜过于单一，应结合实际情况给予行政机关履责期限一定的弹性空间，并从多个角度完善履责认定标准。首先，诉前审查过程要根据不同案情合理考虑行政机关完成该项具体任务实际需要的时间。在生态环境和资源保护等领域，行政机关履责所需时间明显较长。针对这类情况，建议设置弹性的督促期限以督促行政机关更好地履行职责，而不至于走过场。对于一般性的问题，履责期限可由行政机关和检察机关协商达成一致意见。对于专业性较强、整改时间较长的问题，行政机关和检察机关在期限上难以达成一致的，可引入第三方专业机构进行评估得出准确的时间期限[10]。即检察机关聘请专业机构以第三方的中立身份对行政机关是否履职进行专业评价，以免产生认定上的误差，得出的结论也更具中立性。因为对于专业性较强的问题，检察机关主要是法律人从法律的角度来进行认定，而法律以外的专业事务水平可能有限，由第三方专业机构判定更为专业和客观。行政机关是否履行行政职责，要求其自身穷尽监管手段不太现实。因此，对于诉前程序中行政机关是否履行职责这个问题，仍主要由检察机关以监督机关履行监督职能的角度来进行认定。

　　其次，根据《行政诉讼法》所规定的受案范围，对不同的案件按照涉及领域、案件复杂程度、案件相似性等因素进行科学分类。对于行政机关不履行职责的认定无异议或违法行使职权的案件，探索建立检察机关诉前阶段审查强度或者审查标准。对于复杂的案件，行政机关履行监督管理职责要求进行整改的时间较长，或者监管工作需要多个部门相互配合的，可以进一步细化分类。检察机关诉前审查工作既要有具体化的标准，同时更要考虑标准设置的合理性。根据不同类型案件的分类逐步建立类型化的案件审查机制。在认定行政机关是否履行职责等相关实体问题上，检察机关与行政机关之间若产生较大异议，亦可引入第三方评估和鉴定机制出具专业鉴定意见。针对专业机构的意见，结合具体工作经验，建立符合实际情况的履责认定标准。

　　( 二) 正确发挥检察建议的监督属性，完善诉前程序与其他手段的配合

　　对于检察建议本身是否构成行政机关的作为义务，学界尚存争议。当前，对于检察机关检察建议的效力，法律并未明确规定，行政机关若对检察建议不予采纳，检察机关亦无强制履行的权力。检察建议以 “建议”的形式体现出来的是其柔性的特征，即使对检察建议的认可也不能就认为其必然具有强制力的属性[11]。实践中，被建议单位的回复通常是建立在对检察机关的尊重以及查办案件威慑力的基础之上，很少是基于检察建议本身的说服力[12]。因此，对于诉前检察建议的效力，基于检察建议的柔性特征造成诉前程序难以发挥作用，故应当注重提升检察建议的监督属性，更要“以法”“以理”服人。为增强检察建议本身的力度，建议对检察机关在诉前阶段的职责做出明确规定，对检察机关办理行政公益诉讼案件保留部分调查权。通过调查取证，在充分掌握案件事实的基础上，检察建议的说理属性无疑将得到明显提升。在诉前程序阶段，从行政机关对检察建议的认可中发挥出检察建议的效力，督促行政机关积极履行自身职责。有学者总结了诉前程序选择中出现的两种重要情形，即根据违法行政行为是否属于民事侵权行为的先决行为，检察机关可选择提起行政附带民事公益诉讼; 或者检察机关提起民事公益诉讼的同时向有关行政机关提起诉前程序[13]。对于诉前程序的选择和实施，不仅需要根据案件具体情况进行分析，还需要考虑程序实施后产生的效果。首先，对于给国家或社会公共利益造成重大影响的案件，可先选择行政公益诉讼诉前程序，向行政机关发出检察建议督促行政机关履行行政职能，使违法侵害行为得到及时治理，再对相应责任人进行责任追究。对于其他涉及诉讼竞合的案件，检察机关支持具有资格的机关或者组织提起诉讼后，再通过行政公益诉讼履行监督职能，或是检察机关同时开展这两项工作。其次，《行政诉讼法》第 47 条第 1 款规定了行政机关不履行法定职责的情形，公民也可以提起行政诉讼。检察机关除向行政机关发出检察建议，督促有关部门提起民事公益诉讼外，也应支持行政相对人维护自身合法权益。再次，对于有关履行职责存在较大异议的案件，仅通过诉前检察建议无法达成目的的，需要从诉前程序阶段进入诉讼程序阶段，正式启动行政公益诉讼。行政公益诉讼诉前检察建议与其他手段的衔接配合，不仅有助于解决具体问题，还有利于完善诉前程序的路径与方法，规范检察机关办理诉讼竞合类案件的流程，提升公益诉讼案件的办案效率。

　　( 三) 合理把控行政公益诉讼启动时机，有效利用行政公益诉讼资源

　　不可否认，检察机关在提起行政公益诉讼的司法实践中，存在着不当干预行政事务的少量事实。行政公益诉讼是通过检察机关来监督行政机关积极履行法定职责、从而实现对公共利益的有效保护。行政机关实施行政行为的自由裁量权及检察机关自身的谦抑性共同对行政公益诉讼的启动程序提出了高度要求，即尊重成熟性原则及穷尽救济原则。“成熟性原则”是指“行政行为已经完全行使完毕，并达到适宜司法机关处理的阶段”[14]，意为检察机关应尽可能给予拟诉行政机关修正自己行政行为的机会，穷尽救济手段来实现公共利益最大化。如果拟诉行政机关尚在恢复或维护公共利益的过程之中，检察机关就不宜过早介入行政事务从而启动公益诉讼程序。当然，司法实践中难以对国家或社会公共利益受到损害做出定量判断，但对尚在执行过程中的行政事务作出定性判断并暂缓进入诉讼程序，最大限度尊重行政机关的自我判断权，也符合检察权有限干预行政事务的谦抑性原则。

　　穷尽救济原则是当事人在没有适用一切可能救济的手段之前，不能通过法院来裁决对当事人不利的行政决定。对于行政公益诉讼而言，检察机关应当在拟诉行政机关积极应用救济手段仍未实现行政效果后，才能提起公益诉讼。我们既要看到行政公益诉讼对有效监督行政机关的效能，但亦不能把行政公益诉讼的法律功效扩大化，要合理定位行政公益诉讼只是监督行政机关的一种辅助手段，其永远无法取代行政机关维护国家和社会公共利益的地位。所以，检察机关合理把控行政公益诉讼的启动时机，其实也是有效适用诉前程序制度的前提。