公司法评职论文发表合同的风险与规避

　　摘要：本文分析了从招投标、合同评审、合同履约的三个阶段对合同风险的管理和控制以及对黑白合同的风险规避注意事项

　　关键词：招标文件,投标文件,黑白合同,合同履行过程

　　前言

　　现在的建筑行业市场，相对以前已经有很大程度上的改观，正逐步趋于正规化，但要达到很严谨的市场氛围，严格遵守国家相关法律法规还有很长的距离，所以在签订合同的时候，一定要保护自己，切不可因为大意，或者抢工程，而轻易签订合同。而合同的条款，正是证明双方权利与义务的重要依据。做好合同的风险识别，是为了是自己所在的企业长期立于不败之地，能够健康向上发展壮大。

　　一、在招投标阶段的风险与规避

　　在招投标阶段，虽然还没有签订合同，甚至连谁能够中标也不清楚，但是从投标文件递交的时候开始，就已经形成了要约。如果投标文件不按照招标文件中的要求，那么就是没有实质相应，就不可能中标，但是如果做到了实质相应招标文件的要求，就一定要仔细阅读招标文件中的每一句话，因为一旦中标通知书到达，就是承诺生效。双方就要严格按照约定办事。所以在投标之前，就要掌握建设单位的大致情况，尽量选择社会信誉好的，讲诚信，有付款实力的单位。在招标文件的审阅过程中，发现有很大隐患的，有歧义的，有约定不明确的，或者有可能给自身带来巨大损失的地方，一定要提出，而且要以书面的方式，在规定的时间之前，递交到建设单位的手上。建设单的答复和澄清，也是具有和招标文件相同的法律效力的，一定要与招标文件一起妥善保管，而且有必要的话，尽量在投标文件中载明。

　　案例一：之前有一个工程，在招标文件里，要求递交到额履约保证金是合同价款的10%，而在招标文件中的合同样本条款中，写的是合同条款的10%+投标保证金部分，一并算作履约保证金。在投标时，建设单位只是口头答复了，说按照招标文件的要求，合同条款部分只是附件。当时既没有让建设单位出具书面文件，也没有任何录音。结果在中标之后，建设单位就一直没有退回投标保证金，而且在几次询问后无果，当时口头答复的工作人员说的是领导的决定，她也没有办法，而且合同也是作为附件，存在于招标文件中的，当然也应该按照里面的内容执行。发生这样的情况，作为中标单位也不可能因为这件事而对建设单位怎么样，只是在之前没有采取适当的方式保护自己的利益，给自己带来了一定程度上的经济损失。

　　二、在合同评审阶段的风险与规避

　　招标投标法中规定，招标人与中标人在应在中标通知书发出之日起30日内签订合同，并不得就实质性条款进行商谈和变更。但是在很多时候，尤其是以民营企业的开发商，投资商为建设单位的工程招标的情况下，并不会按照国家的法律规定办事，而是投标之后，进行少则一两轮，多则四五轮的谈判，而且是毫不顾忌招标文件中载明的内容，随意更改，因为施工单位恶意竞争的情况普遍存在，所以建设单位的这种情况也一直存在。在这种情况下，虽然希望能够签订工程的心情是可以理解的，但是如果不计成本，不计后果的一味退让，只能使自己的企业到头来一无所获，甚至为此付出巨大的经济代价。因此，遇到这样的建设单位，首先不要太急于求成，要先让对方了解自己企业承接工程的实力和合作的诚意，要把自己的技术优势，管理优势，品牌优势体现出来，其次，使经济上尽量少让步，条款上做到权利与义务具体明确，达到双赢。

　　案例二：我们在今年4月份遇到一个建设单位，在投标之后，给我们打电话，说是邀请我们去参观。我们想肯定就是想压价。于是我们在公司开了一个专门会议因为合同时包死价，会有很大的涨价风险，我们确定好让利的底线，准备好商谈的资料，做到目标明确，任务明确。果然不出我们所料，建设单位只对价格感兴趣，而且我们了解到，这个单位是几个股东各占一定出资份额的开发商，经验不足，资金实力很雄厚。我们第一次过去就让他们了解建工的实力，说了几点合同中间可能对双方都造成损失的疏漏和隐患，第二次过去，他们明确告诉我们另一家的价格比我们还低一点点了，如果我们同意加大让利的力度，同等条件就选择我们单位为施工单位。但是这已经超出了我们的底线，我们也告诉他们，价格也不是唯一的因素，我们有我们的优势，虽然每个平方贵了一点，但在后期，如果存在较大的价格涨幅或者其他的争议与索赔中我们是严格执行合同的。他们几家股东经过商议后，决定选择价格更低的那家。虽然一期工程我们没有签下合同，但是开发商对我们的印象很好，打算把二期的高层总包给我们，现在正在商议之中，合同也初具雏形，项目经理感觉成功的可能性很大。在这个工程中我们坚持了价格原则，又在工程承接上尽最大的努力，既有效地规避了风险，又展示了我们的优势，同时即将取得工程。

　　三、关于阴阳合同的风险与规避

　　在合同法里面明确规定禁止阴阳合同的存在，阴阳合同又俗称黑白合同，即签订一份用来备案的，可能不是双方的真实意思表示的合同，称为白合同;双方再以补充合同，补充协议等形式签订一份不用于备案，可能是白合同里空缺的内容，也有可能是内容的变更，甚至是违反了法律法规的合同，称为黑合同。

　　这样的情况现在非常普遍，不论它合不合法，这就是一个事实摆在面前。很多人善意的认为，白合同是备了案的，是符合国家相关法律法规的，是得到了上级有关部门批准的，当然一旦有争议，打起官司来，肯定是按照白合同为准。他们就很重视白合同，仔细在白合同里理条款，抠字眼;相对就很轻视黑合同，心想反正这是违规的，能赚钱是大事，不能赚钱就拿白合同出来起诉对方。但是，残酷的事实是，在很多起工程索赔诉讼案件里面，并不只是按照白合同判案，很多时候也要按照黑合同判案。原因有以下两点：第一，工程合同中都是采用合同书形式订立合同的，是自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第二，双方订立的黑合同，当时确实是双方意思的真实表示，是自愿签订的，也并没有损害国家和公共利益。所以在很多诉讼案件中，法官也要参考黑合同中的条款执行。这可能是在建筑行业逐步趋于正规化的一个特殊的过程，我们应对此高度的重视，使我们的企业健康向上持续发展，不因黑白合同造成巨大损失。

　　四、合同履行过程中的风险与规避

　　在合同履行过程中，也就是施工阶段，如果是价格包死合同，要注意是哪些施工项目包死，哪些施工项目没有包死，是可调价格的，甚至是合同范围以外的。这种情况就要注意及时向建设单位发出书面的函件，让建设单位先确认增加的工程项目内容，以免在后期的价款结算中引起不必要的分歧。如果是可调价格合同，一般来说施工单位要承担3%—5%的材料价格风险，超出部分需要建设单位承担，这种可调价格合同要注意的问题主要是材料价款上涨的证据、票据、有关材料的报价、有关网站或杂志公布的信息价，还要注意的是各种签证，如费用签证、工期签证、工程变更签证等。尤其要注意的是在一定要严格遵守合同条款约定的要求，比如很多工程索赔的限制都是在索赔事件发生之日起14日内、28日内，规定的时间不允许超出，虽然有很多建设单位能够补签证，补索赔，但是一旦较起真来，施工单位就完全失去了主动控制权。

　　案例三：2008年5月12日下午2：28分，四川汶川发生8及特大地震。这次地震造成了全省工地的停工。在接下来的很多天里，电视台持续发布余震的消息，学校放假了，很多单位也放假了，工地也一直处于停工状态。有一个工程，一直到7月份才恢复施工，中间也没有办理任何停工手续或者工期索赔。在办理结算的时候，建设单位以工程延期55天为由，根据合同的工期条款约定每延期1天，赔偿工期损失5万元。共计275万元。建设单位的理由是，由于512地震的不可抗力持续时间只有7天，另外的时间虽然是停工，但是施工单位没有发给建设单位任何书面的函件或者工期索赔报告，当然有理由认为这是施工单位自身的原因。施工单位不服，也拒绝支付工期违约赔偿。建设单位以此将施工单位告上法庭，法庭一审判决如下：施工单位赔偿建设单位因工期违约给建设单位造成的损失共计189.5万元。施工单位上诉，二审维持原判。

　　结语

　　综上，在合同的签订和履行过程中，我们要做到合同约定的事项能够完成，合同约定的义务能够尽到，合同约定的要求我们要达到，要重视出现在合同中的每一句话，相信在以后的工作中，对合同的风险控制将做得越来越完善。

　　参考文献：

　　[1]《工程合同实务问答》作者：朱树英，法律出版社

　　[2]《工程合同实务问答(第二版)》作者：朱树英，法律出版社