浅谈电子证据实务的运用

　　由于经济社会和科技的不断发展，职务犯罪逐步呈现出隐蔽化及智能化的特点，因此电子证据作为证明职务犯罪的重要证据之一，越来越凸显了其重要的地位和作用。根据我国新刑事诉讼法的内容，证据的第八个种类为视听资料、电子数据，这一规定丰富了电子证据的种类，扩充了电子证据的范围，但由于尚未有完善的立法对电子证据的种类、范围加以界定，亦缺乏对收集、保全电子证据的手段与方法的规定，导致我国理论界和实务界对于电子证据仍存在较大分歧。本文旨在通过建议对于电子证据立法规定及取证规则的完善，以求对查办职务犯罪起到积极作用。

　　《电子科技大学学报》(社会科学版)(双月刊)创刊于1999年，是由电子科技大学主办的刊物。本学报主要反映学校学科建设、教学科研成果以及管理水平的高级社会科学学术刊物，面向国内外公开发行。

　　一、电子证据的概念

　　我国关于电子证据的概念最早可见于公安部网络安全保卫局于2005年颁布施行的《公安机关电子数据鉴定规则》第二条规定：“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，并在之后的《公安机关电子数据鉴定规则》中加以说明“电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据”。

　　之后，最高人民检察院技术信息研究中心于2009年颁布试行的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》将电子证据定义为：“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”。

　　而在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条中，进一步细化了电子证据的范围：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据。

　　新修改的刑事诉讼法第四十八条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(1)物证;(2)书证(3);证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(8)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。有学者认为：通过上述法律条文，可以看出将视听资料修改为视听资料、电子数据，这样修改的理由是更加全面，使这类证据能够涵盖所有的电子证据。因为视听资料是指能够通过人的视觉、听觉来感知的录音录像材料。它只是电子证据的一种，电子证据还包括其他电子文字、数字等形式的材料。这里规定的电子数据是指除录音录像之外的计算机存储信息，包括磁盘、光盘、移动硬盘存储的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子信息等。

　　二、存在的问题及争议

　　(一)概念的模糊不清

　　通过我国关于电子证据概念的传承可以看出《公安机关电子数据鉴定规则》及《人民检察院电子证据鉴定程序规则》中对于电子证据的研究正处于初级阶段，所以相关定义过于笼统、宽泛，缺乏实际可操作性。

　　而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》虽然细化了电子证据的含义，但仍涵盖面较小。而关于新刑诉法中电子数据的概念，可以看出学者基本是参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中的内容对电子数据的概念加以解释，但这一解释仍不能很好的涵盖电子证据的范围，因为在现实中，借助于电子介质形式存在的证据十分广泛，如书证、物证均可以以电子形式存在于计算机中，并通过电子介质进行存储、传输。此外，以智能手机等新兴科技产品为载体的电子数据是否应纳入电子证据范围，仍有待明确。

　　(二)规则、措施制定的缺失

　　正如上述所述，电子证据的形式多种多样，因此容易和其他证据产生交叉，造成界限的模糊。但时至今日仍没有相对应的专门性的证据规则加以规定，明确收集电子证据的具体部门，相关流程及可以采用的收集方法，以及提取相关证据后如何认定和鉴定的问题。且用于确认或排除电子证据可采性的法律规范亦很少。导致电子取证在实际侦查活动中应用极少，且检察机关侦查部门和技术部门缺乏良好有序的协作机制。

　　(三)侦查手段及技术方法的落后

　　在实践中，电子证据一般从光盘、U盘、硬盘、手机存储等存储介质中调取，但证据收集保全方式单一，只能采取搜查、扣押等传统证据的收集方式，且手续繁琐，不利于开展查证工作。

　　此外，大部分侦查人员缺乏电子证据调取能力。以手机取证为例，手机取证应是调取电子证据的重中之重。因为随着科技的发展，智能手机功能的不断完善，一些手机完全可以替代电脑完成相关工作，并且手机具有便捷性和不可替代性，导致其使用更为频繁，且可以通过手机获得的证据种类更为宽泛，不仅包括传统的通话记录和短信，还可以从中获取QQ聊天信息，微博信息，电子邮箱信息，购物信息等记录，且手机的一些软件都具备定位功能，并能较为清晰和准确反映出相关人员的一些生活信息。但大部分侦查人员很难在办案过程中利用手机调取电子证据从而帮助侦破职务犯罪案件。另外在侦查工程中，可能会涉及从一些会计专业软件、固定资产软件中调取证据，但一般情况下，这些数据都会做加密处理，需要寻求厂商的支持和帮助。而例如博客、微博、QQ、网上购物等信息的查询也必须依托于厂商的帮助，但一般的反贪部门缺乏和这些厂商的沟通联系。