论行政诉讼合法性审查原则的完善

　　摘 要：2014年修改的《行政诉讼法》在第 70条增加“明显不当”作为“滥用职权”之外对行政裁量行为合法性审查的依据，第6条仍坚持合法性审查的诉讼原则。修法后的合法性审查原则包括形式合法性和实质合法性审查两个阶段。《行政诉讼法》第70条前四项是基于合法性审查要素，即事实认定、程序合法、法律适用和职权法定所作的划分，属于第一阶段的形式合法性审查，而“滥用职权”和“明显不当”是对行政裁量行为内部界限的审查，是第二阶段的实质合法性审查标准。两者的区别在于审查要素，前者适用于事实认定、法律适用、程序裁量与处理决定中裁量的滥用，而后者适用于法定职权这一要素，并回归至是否具有主观过错的判断。

　　陈子君， 山西大同大学学报(社会科学版) 发表时间：2021-08-18

　　关键词：合法性审查;明显不当;行政裁量;实质合法性

　　2014 年《行政诉讼法》修改，增加“明显不当”作为撤销判决的适用依据之一。法院对行政行为合理性问题的审查由此得到立法确认，“行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代”。[1] 但总则部分仍坚持合法性审查基本原则。这也提出了新的问题，即如何认识“明显不当”与本法第 6 条仍坚持的合法性审查原则间的关系。

　　1989年《行政诉讼法》第54条遵循行政行为的合法性要素对审查依据予以划分。有观点基于审查标准划分依据上的统一，认为包括行政裁量行为的审查，凡涉及事实认定的适用“主要证据不足的”，法律适用则依据“适用法律、法规错误的”，“程序违法”适用“违反法定程序”标准，而“明显不当”则适用于效果裁量的处理决定中。[1-2] 问题在于“明显不当”是否仍遵循行政行为合法性要素的划分标准，是否仅适用于效果裁量上的结果不当，还是包括行政程序、事实认定和法律适用等要件裁量不当?本文将基于“明显不当”的分析，对合法性审查原则的适用关系予以探讨。

　　一、“明显不当”的一般内涵

　　“明显不当”本身即为不确定法律概念，学界对其适用标准和适用范围等存在不同观点。以下将从生成路径和性质两方面对其进行探讨。

　　(一)“明显不当”的生成路径

　　1.“明显不当”的词源生成 学理上的生成路径包括：一是行政诉讼的审判依据;二是国家赔偿的归责原则。

　　首先，明显不当是行政裁量行为审查的重要依据。如有学者在论述司法权对行政裁量权的控制时指出，“行政机关的决定如果明显不当，即使在法定范围和幅度之内，人民法院亦应当依法予以撤销或变更”。[3] 具体适用有：一是“明显不当”直接、单独作为规制行政裁量行为的审查依据。如沈岿教授主张在立法中增加“裁量明显不当”标准以弥补“滥用职权”对行政裁量规制的不足。[4] 张泽想教授认为“只有当行政机关作出的罚款决定不合法或明显不当，通过行政诉讼途径人民法院才能撤销。”[5] 二是“明显不当”是“显失公正”的具体认定标准。陶积根认为： “在法律没有对行政处罚明显失公、具体行政行为明显不当作出明确规定前或作出司法解释，上述十种比较方法，是可供参考的。”[6]

　　其次，在国家赔偿的归责原则中，“明显不当”是违法性归责原则的补充。违法性归责原则是指行政行为违反客观法律规范，着眼于合律性审查。虽然标准客观，易于掌握，但它完全排斥了严重不当的行政裁量行为的侵权赔偿问题。[7-9] 明显不当归责原则弥补了对行政裁量赔偿责任认定的缺漏。

　　2“. 明显不当”的规范生成 “明显不当”最先出现于 1991 年《行政复议法》第 28 条的规定中。1989年《行政诉讼法》规定，只有在行政处罚中可适用“显失公正”作出变更判决。在此阶段《行政诉讼法》坚持以合法性审查为主，例外进行合理性审查的原则。 “明显不当”成为行政复议对行政行为进行合理性审查的重要标志。2014 年《行政诉讼法》增加“明显不当”，《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)>修改情况的汇报》阐明了立法修改的考虑因素，即对明显不合理的行政行为予以审查。“明显不当”的立法目的之一在于对行政裁量行为的审查。

　　综上，“明显不当”完善并扩大行政诉讼的审查标准，弥补了行政诉讼中对行政裁量行为审查不足的弊端。

　　(二)“明显不当”的性质：实质合法性 修法后的立法不衔接在于“明显不当”如何与总则中的合法性审查原则相衔接。而合法性的内涵与“明显不当”的性质明晰成为立法协调的关键。

　　1.合法性与合理性的关系明晰 两者的关系主要存在以下观点：一是以合法性审查为原则，例外进行合理性审查说。行政诉讼的功能之一即监督行政机关依法行政。而监督强度随法律对行政权的约束强度不同而有所差异。正如“法律约束的松动相应地引起行政法院审查的松动，因为行政法院只审查行政活动的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地，就享有‘最后决定’的权利”。[10] 1989年《行政诉讼法》确立了“合法性审查为原则，例外进行合理性审查”的原则。该说主张第6条的合法性审查原则为形式合法性，明显不当为合理性审查。二是实质合法性审查原则说。该说认为明显不当在“合法性审查”基础上，在内容的广度与深度上进行了扩展，实现了从形式合法性到实质合法性审查的转变。[2] 如何海波教授认为，合法、合理和合宪性审查共同构成实质合法性审查。[1] 程琥法官从法律渊源角度认为，形式合法性不能完全实现法律目的和立法精神，需将行政行为置于社会需求、社会价值、社会变化中进行考量。[11] 该说从广义角度理解合法性审查原则，包括合理性和合法性。

　　观点二契合当前实质法治的发展现状。不足在于：一是违反法律制度中的立法初衷。合法性审查原则的功能在于明确司法权对行政权的审查界限。但广义合法性将合理性囊括其中，若以广义合法性的观点理解合法性审查原则，难免会使行政权的自主空间被侵蚀，对行政裁量行为的司法审查边界可能日益模糊;二是未明确合法性与合理性之间的界限。行政裁量行为是司法审查的重要内容。[12] 但鉴于法律问题和事实问题专业性程度上的差异，司法审查需进行不同强度的审查。[13] 故不区分合理性和合法性而构建一个笼统广义的合法性概念无法对行政诉讼的审查强度予以类型化建构。因此认为，应坚持合法性与合理性区分的传统，避免司法权对行政权自治空间的越界，并将合法性原则区分为形式合法性与实质合法性。

　　2“. 明显不当”的性质定位 在形式合法性、实质合法性与合理性的三分结构下，“明显不当”的性质定位应结合其生成路径和内涵予以分析。

　　首先，从审查对象上看，“明显不当”适用于行政裁量行为的审查。行政裁量行为的特殊性决定其审查模式不同于传统上的形式合法性。立法者明确了对羁束行为的行为方式,行政主体需严格遵循立法规定。而行政裁量行为要求行政主体在具体案件中运用其专门知识、根据公益目的选择判断,补充立法的不足。易言之，在行政管理过程不仅蕴含着对政策执行技术手段的判断，还蕴含着对多元的、彼此竞争的社会价值给予优先权的判断。[14] 故行政裁量行为的合法性审查需要填补裁量权运行过程中行政机关所享有的法律条文字面含义之外的自主空间。因此，其审查依据在于广义上的法，包括正式有效的法律规范、立法目的、法治基本原则和习惯法等法律渊源。

　　其次，“明显不当”最初的含义即“合法但不适当”。而行政诉讼法中的“明显不当”是否与行政复议中含义相同呢?1989年《行政诉讼法》中行政处罚显失公正，表现为行政处罚在“量”上的畸轻畸重，违背了过罚相当原则。修法后，“显失公正”被修改为 “明显不当”，从体系解释角度看，“明显不当”延续了 “显示公正”在内涵上的适当性审查，且范围扩大至所有行政裁量行为。但由于第 6 条规定的合法性审查原则，且作为外部审查机制的行政诉讼仅在“明显不合理”的情形下进行审查，有别于内部审查机制的行政复议，“明显不当”属于实质合法性。

　　二、与其他撤销依据间关系的实证分析

　　与其他撤销依据的区别在于，“明显不当”属于实质合法性审查，适用于行政裁量行为，但是否仅适用于效果裁量阶段?当明显不当适用于要件裁量时，与其他撤销依据间的适用关系仍需进一步分析。

　　(一)司法适用的实然图景 本文以“关键词：明显不当;案件类型：行政-行政行为种类;时间：2018 年 1 月 1 日至 2018 年 12 月 31 日(继 2014 年修法后， 2017 年再次对《行政诉讼法》进行修改，并出台相关司法解释，故选取修法后的 2018 年案例进行实证分析);法宝推荐;判决书”为检索条件，对北大法宝中的相关案例进行检索，有关“明显不当”的案件共2376 例(最后检索时间为 2019 年 10 月 13 日)。除去不符合标准和不相关案件(出现在原告的诉称、被告的辩称和法院的裁判说理中及非裁量争议中)，有66 例案件在裁判文书中将“明显不当”作为审查依据。以下将对其司法适用予以分析。

　　1. 与其他依据间的适用关系 司法实践中“明显不当”与第 70 条中其他撤销判决依据的适用关系有三种情形：一是单独适用，即单独作为案件的裁判依据，共 35 例;二是共同适用，即与其他撤销依据共同作为裁判依据，共 25 例;三是未具体明确，但在说明理由中援引“明显不当”，但在裁判依据中仅指出依据第 70 条进行裁判，共 6 例。共同适用具体包括两类：一是并列式适用，共 16例;二是递进式适用，共 9 例。并列式适用指的是虽然“明显不当”与其他撤销依据共同作为被诉行政裁量行为的撤销依据，但各依据间不存在逻辑上的因果关系，分别指示不同的违法情形。递进式适用是指将“明显不当”与其他撤销依据共同作为被诉行政裁量行为的撤销依据，“明显不当”具体指效果裁量中的违法，与其他依据存在因果关系。实践中，“明显不当”较常见的与“主要证据不足的、适用法律、法规错误的、违反法定程序的” 存在并列适用或递进适用的情形，详见表1。

　　首先是并列式适用。在“绍兴欣琦酒业有限公司与安义县市场和质量监督管理局行政处罚案”① 中，被告在查处原告侵犯注册商标专用权的违法行为过程中，分别存在两处违法情形，一是在处罚决定中没有依法同时没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具;二是对于被告作出的罚款决定，违反罚过相当原则。法官以第 70 条第(二)、(六)项之规定，作出撤销判决。可见， “适用法律、法规错误”与“明显不当”分别指示不同的违法情形：一是在罚款的同时没有作出没收、销毁侵权商品等物品的决定;二是罚款数额不适当。两者间不具有逻辑上的因果关系。

　　其次是递进式适用。在“天长市振威机械有限公司诉天长市人力资源和社会保障局行政确认案”② 中，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定， “明显不当”表现为对“不具备用工主体资格的组织或自然人”这一法律概念的解释存在瑕疵。由此，行政行为“明显不当”与行政过程中的要件事实认定存在一定的因果关系。

　　2. 要件裁量与效果裁量上的区分 有观点认为 “明显不当”仅适用于效果裁量中，要件裁量中的法律适用、程序和事实认定等要素适用第 70 条前四项撤销依据。[1] 但“明显不当”在实践中的单独适用也并非仅适用于在效果裁量阶段存在争议的案件中，也适用于要件裁量过程中，包括程序裁量、法律解释中、事实认定中，详见表2。

　　在行政强制案件中，争议焦点在程序裁量阶段。如在刘占军诉哈尔滨市香坊区人民政府行政强制案③ 中，法院认为：“强制拆除房屋时，在刘占军室内物品未搬出的情况下，直接对房屋进行破坏性拆除，其拆除方式明显不当”。“明显不当”适用于行为方式上的选择。

　　法律解释阶段的裁量争议主要存在于工伤类案件中。如陈彩姬诉贺州市平桂区人力资源和社会保障局行政确认案，④焦点在于如何解释“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的”。最终，法院依据“明显不当”作出撤销判决。

　　在事实认定中，以沈勇诉资中县民政局行政登记案⑤为例。该案中，法院认为第三人谢敏的冒用行为导致资中县骝马镇人民政府在办理婚姻登记时对女方的身份认定错误，并依据冒用的身份信息颁发了结婚证，故该婚姻登记行为明显不当，应予撤销。登记决定不当的直接原因即所依据的要件事实错误。

　　综上，“明显不当”作为行政裁量争议的审查依据，不仅存在于效果裁量中的处理决定，在实践中也广泛适用于要件裁量中。

　　(二)具体适用情形的归纳 “明显不当”司法适用存在类型化趋势，可从事实认定、程序选择和法律适用三个环节予以归纳。

　　1. 要件事实不具备和事实错误 事实裁量明显不当表现为：一是事实要件不具备，例如李兆芳诉天长市振威机械有限公司行政确认案。⑥争议焦点在于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定的要件事实是否具备。后法院对《抛光加工协议》的审 查，认为其并不构成“将工程(业务)或经营权发包”的事实。故认为原行政行为作出的要件事实不完全具备，依据“明显不当”作出撤销判决。二是事实错误情形。在沈阳兄弟港龙建材有限公司诉沈阳市环境保护局蒲河新城分局处罚决定案⑦中，被告沈阳市环境保护局蒲河新城分局在对原告擅自进行石材加工生产予以处罚时并未依照该生产项目的总投资计算处罚金额，而是以总投资9900万元为标准进行处罚，系处罚标准选取错误，造成处罚结果明显不当。

　　因此，只有在事实不具备或显然错误时，法院认定为“明显不当”，即案件事实真实性的审查，而非优劣审查，属于较低强度的审查。

　　2. 程序裁量中处理方式不当 程序裁量明显不当主要出现在行政强制类案件中，表现之一即为行为方式上的不适当，具体指强制措施的实施方式。如刘占军诉哈尔滨市香坊区人民政府行政强制案，③ 法院认为“强制拆除房屋时，在原告室内物品未搬出的情况下，直接对房屋进行破坏性拆除，其方式明显不当，缺乏正当性”。

　　此外，违反正当法律程序是否属于“违反法定程序”?在“西热里·吾布里哈斯木诉乌鲁木齐市公安局交通警察支队行政处罚案”⑧中，法院认为行政机关在未通知行为人监护人当场，且未对监护人进行询问时，对其进行处罚已违反法律规定。这一行为违反法律程序，且行政处罚明显不当，故依据“违反法定程序”与“明显不当”作出撤销判决。其中虽运用了“明显不当”，但从论证路径来看，我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等并未规定在对限制民事行为能力人进行询问或处罚时，应通知其监护人在场。与之相关的条款见诸于第 84 条“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”。可见，法官援引正当法律程序原则，运用了扩大解释的方法，将“违反法律程序”这一依据适用于本案，而“明显不当”是对处罚决定实体效果的评价。由此从广义上解释“法”的内涵，使正当法律程序成为“违反法定程序”的适用标准。

　　3. 法律适用中的不当 法律适用明显不当表现为：一是不确定法律概念的解释问题。此类情形大量出现于工伤认定行政确认案件中。如在陈彩姬诉贺州市平桂区人力资源和社会保障局行政确认案④中，法院认为程某在上午8时左右请假回家休息，当日10时左右经抢救无效在家死亡，满足“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，行政机关的法律解释不适当，依据“明显不当”作出撤销判决。二是对经验性概念的扩大或限缩解释问题。在李胜诉沈阳市苏家屯区交通运输管理处行政处罚案中，争议的焦点在于原告在无运营手续的情形下以顺风车行使开展旅客运输经营活动的行为是否属于传统上的非法营运活动。关键在于面对当前尚无法律、法规、规章规范的新生业态，能否将其直接适用于《中华人民共和国道路运输条例》第79条中关于违法运营的规定。最终，法院认为被告未从提供服务指导的角度规范该新生业态，法律解释“明显不当”。

　　三、合法性审查标准体系的完善

　　“明显不当”在事实认定、法律适用、程序选择环节也存在适用空间，并呈现出适用情形上的类型化。为此，有必要对各撤销依据间的关系进行再思考，以完善合法性审查标准体系。(一)双阶段的合法性审查标准体系 第70条中的六项标准依据不同的划分标准，前四项依据合法性审查要素，而“明显不当”是在审查标准层面上确立，适用于效果裁量和要件裁量。故合法性审查包括形式合法性与实质合法性两阶段的审查，区别有：首先，在审查对象上，行政裁量实质上是指行政机关在法律授权的范围内作为或不作为以及如何作为的一种选择。[15] 但行政裁量行为的合法作出存在内在界限和外部界限的控制标准。外部界限，是为了防止裁量活动的结果在内容上超越法律设定的界限，行政裁量越出其外部界限，构成裁量权逾越;内部界限，是为了防止行政机关以与事件无关的动机作为裁量的基础，或未考虑该当考虑的因素，行政裁量越出其内部界限，构成裁量权滥用。[16] 两者分别以行政裁量行为的外部界限和内部界限为审查对象。

　　其次，在审查标准上，形式合法性分别适用于行政行为的某个合法性要素，而实质合法性则适用于所有合法性要素，是在形式合法性基础上进行的不同强度的审查。正如“法治不仅仅是制定和遵循一些具有法律形式的规则，而是寻求和贯彻良好规则的治理”。[17] 形式合法性以合律性为基础，实质合法性审查的是行为内容是否满足法律原则、立法目的以及法治精神等。

　　此外，在审查方式上，对行政裁量的适当性判断不再单独从结果的严格适法性角度来认定，而侧重于以行政法律关系为重心的过程性审查模式。这构成两者的另一重要区别，即要素性审查和过程性审查。过程性审查是指法院根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行判断。[18] 其标准有目的适当、考虑相关因素和比例原则的满足。

　　综上，合法性审查包括形式合法性和实质合法性标准的统一。前者包括主要证据不足;适用法律、法规错误;违反法定程序和超越职权;后者包括包括滥用职权和明显不当。

　　(二)多强度的合法性审查标准体系 “明显不当”内含审查强度类型化的修法目的。德国联邦宪法法院在审查公权机关行为是否符合比例原则时，在手段适当性、限制的必要性和利益均衡性三阶段，区分低度审查、中度审查和严格审查强度。而合法性审查原则本身即关涉司法权与行政权权力边界的明晰。[19] 实质合法性审查应基于以下因素在审查强度上予以类型化：对专业性事实问题的尊重性;在不同裁量阶段中裁量空间的大小。

　　首先，在事实认定上，形式合法性着眼于证据规则的适用，而“明显不当”则是对案件事实内容真实性的审查，表现为事实错误或缺乏事实基础。鉴于事实问题中的专业性判断，故进行较低强度的审查。其次，在法律适用中，形式合法性审查标准中的“适用法律、法规错误的”以法律条文的选择适用是否错误为审查内容。而实质合法性审查表现为对内容的解释：一是不确定法律概念的解释不适当，例如未考虑相关因素、违背立法目的等。二是经验性概念的不当扩大或限缩解释;再次，形式合法性审查中“违反法定程序”以法律明确规定的程序为审查前提。而程序裁量 “明显不当”表现为立法授予下程序启动和多种程序选择中的裁量空间。法律适用和程序裁量多涉及要件裁量中不确定法律概念的运用。当涉及到技术性行政裁量或计划行政裁量等专业性较强的事项时，法官对行政机关的裁量理由进行中度审查。最后，在效果裁量上，实质合法性审查以是否违背法律原则以及合目的性为参照系，进行强度较深的审查。

　　(三)实质合法性审查标准的内部区分 如何认识“明显不当”与“滥用职权”的关系呢?学界对此存在以下两种观点：一是主观过错说。这一学说基于法律用语之语义在法律体系内部的统一性，而将其内涵与刑法中的“滥用职权罪”相关联。认为行政机关的主观故意是滥用职权与其他不当行为的关键区分，过失不构成滥用职权，即便其实施的行政行为违背了法律规定的目的、原则和精神等。司法实践也多遵循这一认定标准。二是滥用裁量权说。此说将“职权”界定为裁量权，“滥用职权”即为“滥用裁量权”。[20-21] 朱新力教授认为“滥用职权”存在五种情形：背离法定目的;对不确定法律概念解释的严重不当;行政不作为;不正当程序;行为结果显失公正。[22] 而胡建淼教授主张存在六种情形：不正当目的或动机支配;不合法考虑致使行为结果失去准确性;任意无常;强人所难，不正当迟延或不作为，不正当的步骤和方式。[23] 可见，学界多将“滥用职权”适用于对行政裁量行为的审查，且并不局限于主观过错的情形，还包括行为过程与结果上的适当性与否的评价。

　　以上探讨混淆了“滥用职权”适用对象与审查标准的关系。观点一从具体的审查标准来探讨，而观点二着眼于适用对象层面。从司法实践中“滥用职权” 的低出镜率来看，与主观过错相联系的认定标准加剧了“滥用职权”的认定难度。为此，主张从审查要素与审查标准两方面认识两者之间的关系：一是在审查要素上，“明显不当”适用于事实认定、法律适用和程序裁量以及处理决定中，鉴于实践中“明显不当”与“超越法定职权”之间较少存在共同适用的情形。而“超越法定职权”却经常与“滥用职权”之间存在转换性适用的现象，[24-25] 故“滥用职权”表现为滥用法定职权;二是在审查标准上，“明显不当”以合目的性审查、相关因素考虑、违反比例原则等为判断基准，而“滥用职权”回归至行政机关在行为时主观过错的判定，即目的正当性审查。[26]

　　综上，实质合法性与形式合法性间的适用关系详见表3。

　　结 语

　　随着我国实质法治发展步伐的加快以及行政裁量权的不断扩展，应当从审查对象、审查范围、审查标准等方面对合法性审查原则予以完善。合法性审查原则应当顺应实质法治的内在要求，构建形式合法性与实质合法性相统一的立体性的审查标准体系。概念体系的完善在一定程度上有助于制度规范的健全。为此主张将第70条中的六项裁判标准依其划分标准分别规定在两条或两款之下，区分为形式合法性与实质合法性审查标准两个层面。