代替考试罪的现状考察与刑法分析

　　摘要：通过对 44 份“代替考试罪”刑事判决书的文本考察，发现代替考试罪主要发生在驾驶证考试和各类职业资格考试中。代替考试罪的被告人在年龄分布上较为平均，法院对代替考试罪判处缓刑的比率较高，量刑总体较轻;但法院对从业禁止的适用普遍重视不足，一定程度上存在同案不同判的问题。因此，有必要通过发布指导性案例的形式，统一代替考试罪的量刑标准;同时，也需要在理论上厘清代替考试罪的行为特征和既遂标准，从而明确代替考试罪与组织考试作弊罪的界限。

　　桂亚胜， 中国考试 发表时间：2021-08-02

　　关键词：考试管理;代替考试罪;组织考试作弊罪;替考;司法解释

　　2019年 9月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为打击考试作弊类犯罪提供了明确的司法指导，其中，对于代替考试罪，《解释》也有针对性地制定了认定和处理规则。为了解《解释》在替考案件中的实际效果，本文以相关生效的判决书为研究对象，通过对判决书的文本考察，分析代替考试案件的司法现状并进行必要的刑法理论探析。

　　1 代替考试罪的现状考察

　　1.1 判决书的来源

　　笔者以“刑事案件”“一审”“代替考试罪”为检索条件在“中国裁判文书网”进行检索，并将判决日期选定为 2019 年 9 月至 2020 年 9 月(即《解释》生效满一年)。在得到的检索结果中，笔者随机挑选出50份判决书，剔除案由为其他罪名的文书及并案处理的文书，共得到44份符合条件的一审刑事判决书。这些判决书从地域分布上看，涵盖了近20个省份，大体上能够反映全国法院办理替考案件的情况。

　　1.2 被告人的构成情况

　　44 份判决书共认定 44 起代替考试案，被告人共计 87人，平均每案被告人约为 2人。被告人中，男性 67 人，女性 20 人，占比分别为 77% 和 23%。

　　从被告人年龄分布上看，最小年龄为 23岁，最大年龄为 63 岁，30~39 岁占比最高，为 32.1%， 50岁以上占比最低，为 19.2%。根据图 1，各个年龄段犯代替考试罪的人数占比差异并不明显，这说明考试在我国社会生活中普遍存在，不同年龄阶段的人群都有参与不同类型考试的现实需要，这也使得年长(50 岁以上)的被告人在代替考试罪中占有一定的比率。

　　从犯罪形式上看，由于代替考试罪是典型的对向犯，替考者和被替考者相互依存，因此多以共同犯罪形式出现。在44起案件中，以共同犯罪追究的为 36件，占比为 81.8%。共同犯罪的参与主体不仅包括替考者和被替考者，还包括为替考提供中介和联络的其他人员。只追究单一被告人的案件仅为 8 件，占比为 18.2%。对在替考案件中只追究其中一方，而未追究另一方的，多数情况是因为另一方被另案处理，个别案件则是因为另一方畏罪潜逃，暂时无法追究。

　　1.3 涉及考试的种类

　　44 起代替考试案共涉及 11 种国家考试，涵盖《解释》所列举的4种“法律规定的国家考试”类型①。在具体分布上，发生领域最多的为机动车驾驶员考试，共计 18件，占比为 40.9%;其次是建造师执业资格考试和成人高校招生全国统一考试，分别为 7 件和 6 件，占比分别为 15.9% 和 13.6%;剩下的替考案件则分散在其他各类考试中，占比都相对有限，见图2。

　　1.4 替考手段

　　44 起代替考试案件中所使用的替考方式较为单一，绝大多数采取由替考者使用被替考者身份证和准考证进入考场参加考试。有 4 起案件，替考者为做到照片与本人相符，专门制作并使用了伪造的身份证件，其中一起案件的被告人因犯代替考试罪和伪造身份证罪，被数罪并罚。

　　值得注意的是，在个别案件中替考方法呈现一些新的特点，例如，单虹霖代替考试一案[1] 。为在 2020 年全国硕士研究生招生考试中取得好成绩，单虹霖事先伪造了答题卡上的条形码，使该条形码所对应的考生信息为单虹霖本人，然后安排其他 2 位考生分别以各自的真实身份进入考场参加外语和政治考试。在考试过程中，2 位考生将预先准备好的伪造条形码替换答题卡上原有的条形码，以造成该答题卡系由单虹霖作答的假象。对于这种行为是否属于替考，实践中存在一定争议;但是，在笔者看来，应该将这种行为认定为“代替考试”。既然答题卡上的条形码具有身份识别的功能，那么替换条形码无疑就相当于考试者身份的替换，只不过这种替换行为更为隐蔽。替考的本质是替人考试，其最终的表现都是实际上参加考试的人和答卷上的考生信息所反映出的人不相同，以此使被替考者获得不真实的成绩[2] 。在本案中，虽然 2 位考生都是以真实身份参加考试，但是因为替换了答题卡的条形码，使成绩最终归属于他人，这种行为理应属于替考，法院对本案作出有罪判决，是没有问题的。

　　1.5 刑罚适用的具体情况

　　根据刑法的规定，代替考试罪只有一个量刑幅度，即“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。在87名被告人中：有36人被法院判处拘役的同时适用缓刑，占比为41.4%;判处拘役实刑的仅6人，占比为6.9%;有39人被单处罚金，占比为44.8%，数额最高的为 2 万元人民币，最低的为 2 000元人民币;有4人被判处免于刑事处罚，占比为4.6%;有2人被判处管制，占比为2.3%。总体上看，各地法院对代替考试罪的量刑较为轻缓，较好地贯彻了宽严相济的刑事政策，同时也基本符合《解释》有关代替考试罪处罚的具体要求①。

　　法院对代替考试罪整体处罚较为轻缓，其原因在于：一方面，本罪社会危害性相对有限，刑法对其设定的法定刑本身就较低;另一方面，替考案件的被告人基本上都有坦白、自首等法定从轻处罚情节，从而降低了被告人实际承受的刑罚。从实践案例来看，替考案件往往案情简单，争议不大，绝大多数的替考者在案发后都会选择坦白交代，认罪认罚，以换取法院的宽大处理。同时，由于替考案件的特点，替考者一般总是先于被替考者到案，在替考者到案后，被替考者在多数情况下要么选择主动投案，如实供述，要么在接到公安机关的通知后，及时到案接受询问，配合调查。根据相关司法解释，被替考者的这些行为均可被认定为自首，依法都可以从轻处罚。在44起案件中，法院认定被替考者构成自首的有 28 件，占比高达 63.4%，较高的自首率无疑会拉低替考案件的整体量刑。

　　2 代替考试案件处理存在问题与应对建议

　　总体上看，司法机关对替考案件的处理能够做到认定事实清楚、适用法律准确，对《解释》所确定的一些规则，也能较好地予以适用;但在具体案件的处理上，还存在一些问题。

　　2.1 对考试性质的判定重视不足

　　考试类型是否属于“法律规定的国家考试”， 是涉考类犯罪首先要解决的问题;但多数判决书只是以“被告人在法律规定的国家考试中代替他人考试(或让他人代替自己考试)”一句话带过，基本上没有对考试性质界定的专门阐述，尤其是在辩护律师明确对考试性质提出不同意见时，有的判决书并没有给出针对性的回应。例如，在卢建飞代替他人参加二级建造师执业资格考试案[3] 中，辩方主要的辩护意见就是质疑该资格考试的性质，认为“二级建造师执业资格考试从其考试的组织、命题上来看也并非是属于国家性的考试”。对事关犯罪成立与否的关键问题，法院理应细致分析、充分说明，但判决书只是简单地以 “《解释》已有规定”“辩护意见与法律规定不符，不予采纳”予以回应，明显缺乏说服力。再如，根据《中华人民共和国道路交通安全法》，机动车驾驶人考试有申领驾驶证考试和因违法、违规被扣留机动车驾驶证后进行重新考试 2 种类型，尽管二者都属于国家考试，但其具体法律依据并不相同，在考试内容、考试目的、考试结果等方面也存在差异;因此有必要对发生在这 2 种考试中的替考行为，在处理上进行适当区别，但多数判决书并未关注这一问题。

　　笔者认为，对于考试类型的判定，是涉考类犯罪的基础问题，不仅在庭审过程中需要查明，在判决书中也应当展示认定的依据。在法律有明文规定的情况下，不宜以《解释》作为是否属于 “法律规定的国家考试”的唯一判断依据，而应当直接援引相关法律的具体条文，以明示法律规定的来源。即便同样属于“国家考试”，也应注意彼此的差异，在处理上有所区别。

　　2.2 从业禁止和禁止令适用的缺失

　　对利用职业便利实施犯罪的，刑法特别设置从业禁止制度①。此外，对判处缓刑的，刑法还规定，在宣告缓刑的同时，可以对犯罪分子适用禁止令②。在涉考类犯罪中，利用职业便利的情形较为普遍，尤其是在代替考试案中，一些替考者就是培训机构的教师、机动车驾校的教练等业内人士;而且这些替考者中，不少人多次替考，有的人甚至在被处理过后，还继续重操旧业。正因如此，《解释》特别强调了在此类犯罪中有必要适用从业禁止和禁止令。

　　从应然层面来看，从业禁止和禁止令的适用在代替考试罪中应当具有一定的普遍性，但是现实状况却并非如此，从业禁止和禁止令的实际适用极为有限。在87名被告人中，无一人被法院宣告从业禁止，也无一人在被宣告缓刑的同时，被法院判处禁止从事特定的活动，例如，禁止从事机动车驾驶培训或其他教学培训活动。之所以如此，原因可能在于刑法对从业禁止和禁止令的规定都属于授权性规范而非命令性规范，不具有强制性，人民法院可以根据案件具体情况自由裁量。在立法不明确、执法缺乏配套措施、实际效果难以得到保障的情况下，法院对适用这些禁止措施的态度普遍比较消极[4] 。

　　笔者认为，对利用职业便利实施替考犯罪的，即使实际效果有限，人民法院也应当在判决书中尽可能宣告从业禁止或禁止令。一方面，既然是利用职业之便实施犯罪，对其适用禁止措施就是有针对性地对该种犯罪予以否定评价，这体现了报应刑的要求;另一方面，适用这些禁止措施，有利于防止犯罪人利用职业继续实施替考犯罪，可以起到预防再犯的效果。同时，通过宣告禁止措施，对其他相关从业人员也起到一定的教育警示作用，有利于从业人员坚持职业操守，遵守行业规范。

　　2.3 在刑罚的具体裁量上尺度不一

　　虽然代替考试罪的法定刑较低，可选择的量刑幅度也相对有限;但如果横向比较，会发现不同法院对代替考试罪的量刑尺度并不一致，一定程度上存在同案不同判的现象。例如，发生在成人高等学校全国统一考试中的 2 起案子，被替考者都有自首情节，案情基本相同，危害性大致相当，但处理结果存在明显差异：在旦某、东某代替考试一案中[5] ，法院认定被告人东某代替他人参加考试，被告人旦某让他人代替自己参加考试， 2位被告人均被免予刑事处罚;而在郝某、鲁某代替考试一案中[6] ，法院认定郝某代替他人参加考试，鲁某让他人代替自己参加考试，2位被告人均被判处拘役3个月，缓刑5个月，并处罚金人民币 4 000元。又如在对罚金刑的适用上，不同法院之间更是缺乏统一标准，相同案件所判决的罚金数额最大差距有10倍之多。

　　因此，笔者认为有必要制定并细化代替考试罪的量刑指南，统一代替考试罪的量刑标准和尺度;同时，也可以考虑由最高人民法院通过颁布指导案例的形式，为各地法院提供量刑指导，确保案件处理的整体平衡。

　　3 代替考试罪刑法理论问题的厘清

　　虽然《解释》明确了代替考试罪的定罪量刑标准;但从实践情况看，在有关替考的既遂与未遂、一罪与数罪等问题上，不同法院之间的判决结果仍然存在一定的差异。之所以如此，在很大程度上是由于人们对代替考试罪中的一些基本问题还存在认识上的分歧，有必要在理论上进一步厘清。

　　3.1 代替考试罪实行行为的认定

　　实行行为是刑法理论上的重要概念。一般认为，实行行为与预备行为相对应，是刑法分则所规定的构成要件行为，并且是类型化的法益侵害行为。正确认定实行行为，有利于准确判断犯罪的“着手”时间，也有利于区别正犯(实行犯)与共犯(非实行犯)。对代替考试罪而言，刑法分则对其罪状的表述为“代替他人或者让他人代替自己参加考试”，这说明代替考试罪实际上有2种不同的构成要件行为，即“代替他人参加考试”(给人替考行为)和“让他人代替自己参加考试”(让人替考行为)。“给人替考”具有实行行为的性质，对此理论上不存异议。需要讨论的是“让人替考”是否是本罪的实行行为：如果答案是肯定的，那就意味着被替考者可以成为代替考试罪的正犯，即便没有替考者的“给人替考”行为，被替考者仍构成犯罪，并且可以成立犯罪既遂;如果答案是否定的，被替考者只能认为是本罪的共犯，其承担的刑事责任只能依替考者的行为而定。在没有“给人替考”的情况下，被替考者就不可能成立犯罪既遂，甚至根本不能认为构成犯罪。

　　从司法实践来看，法院倾向于将“让人替考” 视为代替考试罪的实行行为。例如，张某代替考试一案[7] ，张某以3万元的价格让孙某找人代替张某之子参加2019年普通高等学校运动训练、武术与民族传统体育专业招生考试，此后张某将该款转交给孙某，法院认为张某花钱找人替考属于 “让他人代替自己参加考试”，其行为构成代替考试罪，且为犯罪既遂。问题是，替考尚未实际发生，不能认定为代替考试罪既遂。

　　笔者认为，将“让他人代替自己参加考试”理解为代替考试罪的实行行为并不妥当。代替考试罪的实行行为只能是“给人替考”，而不是“让人替考”，原因在于：第一，“让人替考”具有多重内涵，其具体表现方式也可能多种多样，例如，发布信息招募替考者、委托他人联系替考者、向他人提出替考请求等，这种不明确性使得该行为不宜认定为犯罪的实行行为。有研究者指出，“让他人代替自己参加考试”不具有实行行为的定型性特征，将其认定为实行行为会导致刑罚手段介入的时点难以确定，而且由于该行为缺乏构成要件的明确性特征，将其视为实行行为有违反罪刑法定原则之嫌[8] 。第二，虽然实行行为都是刑法分则所规定的构成要件行为，但不能认为刑法分则所规定的构成要件行为都是实行行为。判断行为是否属于实行行为，需要从实质上予以考察。既然实行行为是对法益侵害具有紧迫性的类型化行为，那么对那些不具备法益侵害紧迫性的行为，即便刑法分则有所规定，也不能认为是犯罪的实行行为。在代替考试罪中，“让人替考” 行为显然并不具有对国家考试制度破坏的紧迫危险。仅有“让人替考”行为，而无“给人替考”行为，并不会对国家的考试制度造成现实的损害，将“让人替考”视为实行行为并不妥当。第三，否认“让人替考”实行行为性，并不意味着让人替考者不构成犯罪或者不需要追究刑事责任。实际上，根据刑法理论完全可以将让人替考者认定为代替考试罪的教唆犯(共犯)，而无须将其认定为代替考试罪的实行犯(正犯)。

　　因此，在代替考试罪中，只有“代替他人参加考试”才是实行行为，而“让他人代替自己参加考试”只能视为代替考试罪的预备行为。

　　3.2 代替考试既遂与未遂的标准

　　犯罪未遂的起点是“着手”，即实行行为的开始。既然代替考试罪的实行行为是“给人替考”，那么只能以他人的替考行为作为本罪“着手”的判断依据。也就是说，替考行为是“代替他人”和 “参加考试”2 个行为的结合，因此只要在考试过程中，开始冒充其他考生的身份，即为代替考试的着手时间。在实践中，由于考试类型和考试安排的不同，代替考试的“着手”需要具体判断：有的考试是在考点入口就对考生身份进行识别，此时替考者冒充他人进入考点即为着手;有的考试不在考点入口外对考生身份进行识别，而是进入考场时进行身份识别，此时替考者冒充他人进入考场才为着手;也有的考试在正式开考前允许考生进入考场，然后再进行身份识别，此时替考者只要坐在被替考者的指定座位上，才为替考的着手;还有的考试，替考者以自己真实身份进入考场，但在考试中替换具有身份识别功能的条形码，此时替换条形码的行为才是替考的着手。如果替考者在着手以后，由于意志以外的原因而未能参加考试的，构成代替考试罪的未遂。例如，徐刚等代替考试案[9] ，被告人徐刚开车将沈某送至考点，沈某进入考场准备参加成人高考语文科考试时，因未能通过人脸识别检测，被公安机关抓获，法院认定二人的行为属于已经着手，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对替考者在替考行为着手之前因意志以外的原因而停止的行为，根据刑法规定，应属于犯罪预备。考虑到代替考试罪属于典型的轻罪，对代替考试罪的预备犯，宜免于刑事处罚或者以情节显著轻微为由，作无罪处理。

　　与“着手”相关的另一个问题是替考的完成时间，即替考进行到何种程度可以构成本罪的既遂。对此，实践中有不同的认识。例如，石祺智代替考试案[10] ，石祺智持伪造的他人身份证参加一级建造师执业资格考试时被监考人员发现。辩护人辩称，被告人石祺智虽然进入了考场，但未开始答题即被发现，考试没有完成，系犯罪未遂;而法院认为，代替考试罪是行为犯，只要行为人实施刑法分则规定的代替考试的行为即成立既遂，至于是否完成答题及考试成绩优劣在所不论。笔者认为法院的意见是正确的，所谓“代替考试”，是“替”和“考”的结合，“替”是本罪实行行为的开始，而“考”是本罪的完成，但这并不要求替考者实际完成考试，更不需要替考者通过考试。只要替考者冒充了他人身份参加考试，一旦考试开始，国家的考试制度就已经受到实际的侵害，代替考试罪的构成要件即已齐备，此时就应当认定为犯罪既遂。

　　3.3 组织替考与组织考试作弊的界限

　　从本质上说，代替考试也是考试作弊的一种表现形式。如果将安排、联络、协调替考视为组织替考，那么这种组织替考行为既可能构成代替考试罪，也可能同时构成组织考试作弊罪，这是否意味着应当一律以组织考试作弊罪论处呢?在司法实践中，对此也有不同的做法。例如，涂刚组织考试作弊案[11(] 以下简称“涂案”)，法院认为被告人王义高找到驾校教练员涂刚安排代考机动车驾驶证，之后涂刚联系被告人蒋基系替王义高考试，后蒋基系在涂刚组织下携带王义高的身份证参加考试时被考场的工作人员当场抓获，最终法院判处被告人涂刚犯组织考试作弊罪，王义高和蒋基系犯代替考试罪。而在王绪康代替考试案[12(] 以下简称“王案”)中，法院认为被告人周计伟联系被告人王绪康(驾校教练)，让王代替自己参加机动车驾驶证考试，被告人王绪康遂安排被告人葛效全代替被告人周计伟参加考试，后被告人葛效全在考场代替被告人周计伟参加考试时被考务人员发现，最终认定 3 位被告人均构成代替考试罪。

　　这 2起案件同样发生在驾驶证考试环节，同样是驾校教练为替考者和被替考者牵线搭桥，并安排替考者参加考试，但对教练行为的定性完全不同：在涂案中，教练的行为被认定为构成组织考试作弊罪;而在王案中，则认为构成代替考试罪。这实际上反映出法院对“安排替考行为”是否属于“组织作弊行为”的不同认识。笔者认为，尽管安排替考行为具有一定程度的组织性，姑且可以将安排替考视为“组织”替考，但这种“组织” 并不能完全等同于组织考试作弊罪中的“组织”。从我国刑法对组织型犯罪的规定来看，不管是组织偷越国(边)境罪、组织越狱罪，还是非法组织卖血罪、组织卖淫罪，其组织行为针对的对象在数量上应为“多数”，否则难以体现“组织”的行为特征。同时，立法机关增设组织考试作弊罪，并为其设置较高的法定刑，其目的是重点打击长期存在的团伙化、产业化作弊行为[13] 。与一般作弊相比，这种作弊行为往往体现出一定的规模性;而且，如果不对组织型犯罪的人数作出要求，就无法将组织型犯罪与一般共同犯罪相区别，也混淆了组织型犯罪的组织者与共同犯罪的教唆犯的界限。因此，组织作弊应当要求被组织参与作弊的人数为3人以上，在王案和涂案中，驾校教练安排替考和被替考均为 1 人，其规模并不符合组织考试作弊罪的要求，2 起案件只能以代替考试罪论处。

　　此外，替考的组织者如果除实施组织行为外，还亲自实施了代替考试行为，对此该如何处理?笔者认为，需要区分以下3种情况：第一种情况是组织替考行为尚未达到组织考试作弊的程度，此时组织者的组织替考行为和替考行为一并被认定为代替考试，构成代替考试罪。第二种情况是组织替考行为构成组织作弊罪，同时组织者所安排的作弊环节中包含组织者的替考行为，则组织者替考的行为本身就是组织作弊的一部分，故全案应以组织考试作弊罪论处。例如，许燕玲等组织考试作弊案[14] ，许燕玲为牟取非法利益，与他人通谋，分工合作，在机动车驾驶证考试中进行作弊，多人多次为学员代替考试，非法获取机动车驾驶证。在这一过程中，许燕玲亲自为多人替考，法院认定许燕玲犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金2万元。笔者认为法院的判决是正确的。第三种情况是组织替考行为构成组织作弊罪，但组织者在实施组织作弊行为外，又单独实施了代替他人考试的行为，因其替考行为和组织作弊行为各自独立，是典型的数罪，应以组织考试作弊和代替考试罪数罪并罚。

　　4 结束语

　　《解释》实施以来，人民法院办理了一定数量的代替考试案件，总体效果令人满意。各地法院不仅能较为准确地适用《解释》的各项规定，也能较好地贯彻宽严相济的刑事政策;但是应当看到，在具体案件的处理上，不同法院之间还是存在一定程度上的同案不同判的现象。因此，有必要细化代替考试罪的量刑标准，做到精准量刑。同时，也应当在理论上厘清代替考试罪中有关实行行为的认定、既遂与未遂的界限等争议问题，从而为案件的公平公正处理提供可靠的理论保障。