企业数据竞争法保护的现实困境及其出路

　　摘 要：数字经济条件下，数据已经成为重要的市场要素，并成为经营者重要的商业资源和竞争优势。在数据权属不明的情形下，可以通过反不正当竞争法一般条款、互联网专门条款和商业秘密条款来保护企业数据，但企业数据的竞争法保护存在着商业道德边界模糊、竞争行为正当性评价误区、一般条款适用过度、互联网专条适用受限、商业秘密认定难等问题。为更好地规制数据不正当竞争行为，保护企业数据权益，建议从确立谦抑干预理念、矫正竞争行为正当性评价误区、将典型数据不正当竞争行为类型化或对互联网专条兜底条款进行限缩解释、明确商业秘密构成要件认定标准四个方面完善企业数据权益的竞争法保护。

　　邓社民; 侯燕玲， 科技与法律(中英文) 发表时间：2021-10-11

　　关键词：企业数据;数据不正当竞争;一般条款;互联网专条;商业秘密

　　引 言

　　人工智能、大数据等新一代信息技术的蓬勃发展，使得数字经济已然成为推动经济社会变革、促进经济高质量发展的重要动能。数字经济条件下，数据日益成为重要的市场要素，并成为企业重要的商业资源和竞争优势。当数据价值释放愈发依赖于个人信息的“喂养”[1] ，个人信息安全亦成为阻碍数据价值开发的“羁绊”。数据流通利用与个人信息保护之间存在着天然矛盾。当前，《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)、《数据安全法(草案)》征求意见稿、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)以及《个人信息保护法 (草案)》征求意见稿等一系列法律规范均对现实中严峻的个人信息保护问题予以回应。与之相对应的是，企业数据保护还缺乏相应法律规范。当数字经济已经成为经济发展的常态，数据保护理应顺应数字经济发展规律，应在个人信息安全与企业数据保护之间寻求平衡，在加强个人信息保护的同时，也要重视对企业数据权益的保护[2] 。

　　随着企业数据纠纷不断涌现，企业数据保护正成为一个法律热点。令人遗憾的是，我国尚未有直接针对企业数据保护的法律规定，因而还是要从既有法律体系中寻求制度供给空间。目前，企业数据保护可以从民法典合同编、物权编、侵权责任编、著作权法以及反不正当竞争法中寻求依据，但合同法、物权法、侵权法和著作权法的保护路径都存在着诸多缺陷。合同法保护路径立足于数据流通与利用，不问数据权属[3] ，忽视了数据交易客体本身，无法对数据资产做出有效解释，最为重要的是无法规制第三方的数据侵害行为[4] ;物权法的间接保护模式随着信息技术的更新迭代逐渐丧失实际意义[5] ;企业数据的侵权法保护则受限于数据权属不明[6] 、侵权责任构成要件等因素[7] ;著作权法保护模式仅限于数据库与数据汇编作品两种类型，且同时要满足著作权法意义上的独创性要求[8] 。

　　值得注意的是，近些年的企业数据纠纷司法实践多绕开数据权属问题，通过适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)一般条款将非法抓取、使用企业数据等行为概括认定为抽象不正当竞争。“大众点评诉爱帮网”案①“大众点评诉百度地图”案②“淘宝诉安徽美景公司”案③“酷米客诉车来了”案④等一系列典型数据纠纷案件皆援引了一般条款作为裁判依据。在裁判说理部分，法院均强调涉案数据是原告投入了大量劳动与成本所形成，被告非法获取、使用他人数据等行为具有明显的“不劳而获”“搭便车”等特点，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。但是，何谓诚实信用原则?何谓公认的商业道德?法院却并未予以说明或仅简单阐述需要考虑的因素。需要引起思考的还有，将“不劳而获”“搭便车”直接等同于违反诚实信用原则和商业道德又是否具有合理性?此外，企业数据保护也可以从互联网专条(《反不正当竞争法》第12条)和商业秘密条款中寻求依据，但司法实践基本适用一般条款，互联网专条和商业秘密条款发挥的效用如杯水车薪。司法实践中适用互联网专条兜底条款的数据不正当竞争案件极其有限⑤，在万物皆可为数据的今天，互联网领域的数据不正当竞争并非鲜见，为何援引互联网专条兜底条款的案件却寥寥无几?同样，商业秘密条款也存在适用受限的情况，甚至存在法院刻意回避这一问题的情形。例如，在“新浪微博诉脉脉”案中，两级法院均对微梦公司主张的“商业秘密侵害”未置可否，反而大费周折地回到一般条款加以阐述。法院缘何对微梦公司主张的“商业秘密侵害”视而不见?个中缘由值得引起重视与深思。

　　在数据权属不明的前提下，竞争法是保护企业数据最重要的路径，寻求竞争法上的救济已成为数据行业的一种通行做法。除适用《反不正当竞争法》一般条款规制数据不正当竞争外，企业数据财产权益保护还可以从互联网专条和商业秘密条款中寻求制度供给空间。但无论是一般条款，还是互联网专条和商业秘密条款，都并非专门针对企业数据保护，在适用于企业数据纠纷时也存在着诸多问题。在此，我们以企业数据的竞争法保护为视角，从立法与司法两个层面明晰企业数据的三条竞争法保护路径，指出当前以竞争法规制数据不正当竞争所面临的重重困境，并试图纠正一般条款适用的误区、优化互联网专条和商业秘密路径，以更好地实现对数据不正当竞争的规制，从而保护企业数据权益。

　　一、企业数据的竞争法保护路径

　　(一)一般条款保护路径

　　随着市场经济的发展，新的业态和商业模式不断涌现，实践中逐渐出现《反不正当竞争法》未列举但明显具有不正当竞争性质的行为，而一般条款则以其开放性和包容性，不断地被延伸适用于新的市场领域和各种新型不正当竞争行为，始终与不断变化的市场环境和市场竞争状况相契合，从而弥补法律的滞后性。目前，适用一般条款规制企业间的数据不正当竞争行为不仅已在理论界达成共识，更是司法实践中的一种惯常做法。例如，“大众点评诉爱帮网”案⑥“大众点评诉百度地图”案⑦“淘宝诉安徽美景公司”案⑧“酷米客诉车来了”案⑨“新浪微博诉脉脉”案⑩等典型数据不正当竞争纠纷案件皆援引一般条款予以裁判，认为被告非法获取、利用数据等行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而构成不正当竞争。

　　一般条款是企业数据权益最重要的竞争法保护路径。相较于互联网专条保护路径和商业秘密保护路径，一般条款保护路径极大地延展了企业数据的保护范围。无论是互联网专条，还是商业秘密条款，都无法将所有类型的数据不正当竞争行为纳入其规制范畴，但法院却可以鉴于一般条款的开放性和模糊性，根据“诚实信用原则”和“商业道德”将所有数据不正当竞争行为都囊括其中[9] 。就一般条款的适用规则而言，最早由最高人民法院在“海带配额案”⑪中明确提出：一是，法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是，该种竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。此后，各级法院在适用一般条款时通常遵循最高人民法院的裁判思路，以“损害+违背诚实信用原则和公认的商业道德”这一分析路径说理论证⑫。首先考察被诉行为是否损害市场竞争秩序、其他经营者合法权益或消费者合法权益;随后，在损害结果确实存在的前提下，评价该竞争行为的违法性，即判断其是否违背诚实信用原则、法律和商业道德[10] 。

　　(二)互联网专条保护路径

　　《反不正当竞争法》实施的二十余年，是我国互联网经济飞速发展的二十年，也是各种新型互联网不正当竞争不断涌现的二十年。为应对互联网领域中反不正当竞争的现实需要，2017 年《反不正当竞争法》修订时新增第 12 条⑬，学界一般称之为“互联网专条”。互联网专条第 1 款是概括性规定，明确指出互联网领域的不正当竞争依然受到整部《反不正当竞争法》的调整;第2款前3项列举了三类典型互联网不正当竞争行为，即通常所说的流量劫持、干扰以及恶意不兼容;第2款第4项则是作为兜底条款存在，以应对互联网领域将来可能出现的新型不正当竞争行为。

　　数据不正当竞争多发生于互联网领域，从理论上而言，可以通过互联网专条兜底条款予以规制，以实现保护企业数据财产权益之目的。互联网专条兜底条款对企业数据的保护在司法实践中亦有所体现，主要涉及数据抓取类不正当竞争行为，例如“饭友 App 抓取微博数据”案⑭“微梦公司诉云智联不正当竞争纠纷”案⑮“微梦公司诉湖南蚁坊不正当竞争纠纷” 案⑯等企业间数据纠纷。在前述案件中，法院在适用互联网专条兜底条款时均强调对技术手段的利用。并且，在评价数据抓取行为的正当性时，法院多以是否公开为标准对涉案数据进行区分，分别评判。对于非公开数据，在不存在合作关系的前提下，要获取该非公开数据，显然只能是利用技术手段破坏或绕开设定的访问权限，此种行为显然不具正当性;而对于公开数据，首先需考虑的是抓取该类数据的行为手段是否合法正当，如正当，再考虑后续使用行为的正当性。

　　此外，在检索适用互联网专条兜底条款的数据不正当竞争案件时，我们还发现一例间接涉及到企业数据保护的视频“刷量”不正当纠纷案件，该案件并非是对企业数据的直接侵害行为，而是通过“刷量”行为影响到所收集数据的真实性。在该案件中，法院认为 “原告诉称提及的视频访问数据对其网站正常运营的重要影响合乎情理，符合公众对该经营模式的认知，该类数据显然具有可观的商业价值，具有保护的必要性和正当性”。而对视频进行所谓“刷量”，致使爱奇艺网站的视频播放数据虚假增加，明显妨害原告对网站正常运营所产生的数据的采集，损害了爱奇艺公司基于视频访问数据对应的商业利益⑰。

　　(三)商业秘密保护路径

　　企业数据要符合“秘密性”“价值性”和“保密性” 三构成要件才能获得商业秘密条款的保护⑱。首先，秘密性是商业秘密认定的前提，要求企业数据“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”⑲。秘密性的认定并非易事，但不可否认的是部分企业数据确实符合秘密性要件，例如，与技术有关的数据、与经营活动有关的数据等信息可以分别构成《反不正当竞争法》第 9 条第 4 款所称的技术信息和经营信息