罪刑法定原则的现代挑战及其应对

　　【内容摘要】随着行政国家的强化、网络社会的发轫与风险社会的兴起，社会治理对刑法的倚赖日益加重。为了落实行政目的，并对新兴领域进行有效规制，刑法呈现出刑事处罚弥散化与刑罚介入早期化的特征，并开始出现过度犯罪化的倾向。立法的这一姿态也催生出司法的惯性与惰性，不少司法解释与司法判例对刑法条文任意进行扩大解释，模糊了类推与扩张解释的界限。罪刑法定原则也因此受到了立法与司法的双重挑战。当下，立法应当秉持积极审慎的刑法观，及时遏制过度犯罪化的潜在趋势，并以明确性原则作为立法的旨归。司法在进行刑法解释时，应当保持理性克制，从而实现“立法活性、司法克制”的互补局面。针对司法解释逾越解释规则边界的现象，应当将建立司法解释的合宪性审查机制提上日程，以确保司法解释始终处在合法的范围之内。

　　本文源自江溯， 政法论丛 发表时间：2021-06-04

　　【关 键 词】罪刑法定原则 犯罪化 积极审慎的刑法观 刑法解释 合宪性审查

　　人类进入现代社会以后，各种风险与挑战层出不穷。行政国家的强化、网络社会与风险社会的兴起，使得刑法的自主性与回应性之间的张力不断加大。作为刑法“帝王原则”的罪刑法定原则也随之迎来了各式各样的挑战。我国学界已有一些文献对罪刑法定原则的现状表示担忧，但现有的文献要么是重申罪刑法定原则的具体内涵，提出落实罪刑法定原则的具体方案; ①要么是针对某一具体的立法进行批判与反思，并进而针对该特定现象提出对应的具体建议。② 但是，社会转型背景下罪刑法定原则所面临的挑战，不仅来自于立法，也来自于司法。因此，只有对现行立法动向与司法态度进行综合把握，才能对罪刑法定原则的现代挑战有更为清晰与全面的认识。本文正是基于这一问题意识，在把握现代社会特征以及刑法对此之回应的基础上，从立法与司法两个维度，为如何坚守罪刑法定原则提出方案。

　　一、现代社会的特征与刑事立法的回应

　　( 一) 行政国家的勃兴与法定犯时代的到来

　　“行政国家”的术语由奥地利行政法学者梅克尔于 1927 年首先提出，后由卡尔·施密特发扬光大。在《合法性与正当性》一文中，施密特将国家的形式分为司法国、立法国、政府国与行政国，并指出所谓行政国，是指由行政机关因时制宜地颁布法令来管理的国家。③后来，“行政国家”一词被美国公共行政学界引入，用以描绘现实的政治实践。一般来说，“行政国家”具备以下三个特点: 第一，行政权力大幅膨胀，政府行为渗透到社会经济生活的方方面面; 第二，行政权力日益突破传统权力分工的界限，行政机关开始拥有准立法与准司法性质的权力; 第三，行政官僚数量不断增多。[1]

　　在后工业化时代的当下，社会分工日益细化，国家治理任务日趋繁重，社会成员对行政权力抱有更多的期待，实乃社会发展的必然逻辑。我国 40 年来的行政改革进程也充分反映了我国行政国家的发展趋势。经过最初的简政放权阶段后，当下的行政改革开始强调构建服务型政府，并要求政府提供的公共服务能够惠及所有社会成员，[2]政府在社会治理和公共服务中所扮演的角色越来越多样化。在此背景下，政府规模势必不断扩张，行政权力的内容也必然不断丰富。可以说，行政国家在我国业已勃兴。

　　在行政国家的背景下，行政法所调整的社会领域不断扩充，与此相应的是，行政违法行为的犯罪化进程亦不断加快。储槐植先生早在 2007 年就在检察日报载文指出，一个法定犯的时代已经到来。[3]笔者认为这一判断是非常有见地的。从彼时至今，十余年的光阴见证了刑事立法的扩张。最高人民检察院检察长张军在接受央视记者采访时指出，十次刑法修正所增设的五十余个罪名均为法定犯，如今法定犯在我国刑法典中的占比已高达 85%。[4]

　　法定犯普遍化的立法模式具有以下两个特点: 第一，刑法的调整范围迅速膨胀。法定犯的设立在很大程度上是为了迎合国家行政的秩序建构目的。而行政权涉及公民生活的方方面面，为了契合行政目的而进行的刑事立法，势必会不断扩张调整范围。第二，刑法规范的行政性标准化。既然法定犯是以行政规范为导向的，那么法定犯条款的具体内涵就必须通过行政法规或者行政性标准来充实。但是，当刑法规范的具体内涵由行政机关来补充时，刑法就有沦为单纯保护纯粹行政利益之工具的风险。[5]并且，当司法机关仅以行政机关制定的标准作为犯罪成立与否的依据时，刑法判断的独立性也被削弱，罪刑法定原则的明确性要求无所保障。

　　( 二) 网络社会的发轫与网络刑法的发展

　　我国于 1994 年首次实现与世界互联网络的连接，正式进入了 Web1.0 时代。不过，彼时网民的网络活动范围较为狭窄，主要活动内容是上网浏览、发布消息，并在 BBS 平台上进行交流。但仅仅二十余年的时间，我国的互联网技术就完成了三级跳，从 Web2.0、Web3.0 进入了“互联网+”的多维发展阶段。如今，互联网已经渗透进了社会生活的各个角落，同政治、经济、文化、环境等诸多方面紧密结合。根据中国互联网络信息中心的数据，截至 2019 年 6 月，我国网民规模达 8.54 亿，互联网普及率达 61.2%。[6]可以认为，网络社会在我国已经逐渐成型。

　　在网络空间逐渐社会化的同时，网络犯罪也出现了新的面向。起初，1997 年《刑法》只在第 285 条至 287 条中规定了传统意义上的“计算机犯罪”。其中，第 285 条的“非法侵入计算机信息系统罪”和第 286 条的“破坏计算机信息系统罪”属于“针对计算机的犯罪”。而第 287 条设置的针对利用计算机实施犯罪的提示性规定则属于“基于计算机的犯罪”。但随着全球网络互联时代的来临，在上述两种犯罪类型之外，又诞生了“在计算机网络中实施的犯罪”，此即网络犯罪。[7]p302 较之于传统犯罪，网络犯罪有着迥异的风险特征。这主要表现在风险的重大性与风险的蔓延性上。所谓风险的重大性，是指网络犯罪有可能会给社会生活当中不可或缺的领域带来立体式的影响。如今，商业、金融、工业生产和公共管理等社会生活中至关重要的领域都高度依赖于信息技 术 的 安 全性[7]p303 ，因此，一旦网络秩序受到扰动，相关领域将会面临着结构式的巨大风险。所谓风险的蔓延性，是指网络社会中信息沟通交流的便利，能够使得某一针对网络空间的干扰产生多米诺骨牌效应。单个风险会通过网络空间中的信息传播不断增强，从而影响到通过网络紧密相连的各个领域。

　　面对社会的现实需求，我国立法者与司法者展示出了一种积极的姿态。在二十余年的时间里，立法者制定了两部重点增设网络犯罪条款的刑法修正案，最高人民法院也颁布了二十例司法解释以应对各类新型犯罪现象。如今，我国刑法对于以网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、以网络作为“犯罪工具”的网络犯罪和以网络作为“犯罪空间”的网络犯罪均设置了相应的规制条款。[8]在立法技术上，我国刑法也形成了平台责任④、共犯正犯化⑤、预备行为实行化⑥ 的多元规制路径以严密网络犯罪刑事法网。然而，基于现实的目的性与正当性之间往往存在张力，网络刑法可能会在不经意间对罪刑法定原则造成冲击。而面对传统犯罪的网络异化，在立法扩张趋势的“诱导”下，司法也趋向于采取扩张解释的立场，尽可能扩大刑法对网络危害行为的处罚范围。但这就使得扩张解释与类推解释之间的界限就存在着被突破的危险，以寻衅滋事罪“打击”网络谣言即是其典型适例。因此，在充足的规则供给未实现之前，我们需要高度关注罪刑法定原则可能面临的挑战。

　　( 三) 风险社会的诞生与刑法的预防转向

　　“风险社会”概念由德国社会学家贝克首先提出，后来被刑法学者借鉴引入。依据贝克的观点，在风险社会中，“人类面临着大规模的生存危机，特别是社会高度工业化的结果可能引发所有生命的自我毁灭”。这些风险在实存层面上则表现出“核能性、化学性、生态性以及基因科技性”特征。[9]p113 不过，贝克笔下的“风险”并不限于单纯的描述。根据贝克的观点，风险社会之“风险”的最大特征，在于其人为建构性。依据社会心理学的基本观点，社会现实由人们的心理所建构，人类的社会行为会受到自身心理的强烈影响。[10]p6-7 由于诸如核能、化学、生态风险等都具有不确定性与重大性，人们不知道这些风险是否或者何时会爆发，但清楚其一旦爆发，就会造成毁灭性的后果。因此，人们对这些风险具有极其强烈的感知，即便这些风险在客观层面现实化的概率并不高。所谓“人为建构性”即意在于此。

　　在各种具有不确定性与重大性的风险面前，相比于追求自由，社会成员更希望国家能够介入社会生活当中去降低、消除这种风险。[11]P338 于是，在刑事法领域，公众对于安全的现实需求就通过刑事政策与刑事立法进入法典当中，刑法开始强调预防的价值与意义，安全成为刑法的重要目的之一。我国亦有学者指出，基于抵御风险、确保安全的需要而增设抽象危险犯，“已经成为刑事立法的‘新常态’”。[12]

　　世界各国刑法的预防转向，使得现代刑法的目的不再是镇压和报应，犯罪预防同法益保护一起成为了现代刑法的正当性来源。“刑法已经变成了一个工具，该工具是安全性的一个全新和综合性架构的一部分”。[13]但是，刑事立法的如此回应势必会造成刑罚权的扩张，从而产生过度限制公民自由的潜在危险。因而，如何平衡好刑法自主性与回应性之间的冲突，是一个值得被郑重对待的课题。

　　二、罪刑法定原则的立法挑战

　　如前文所述，面对现代社会的转型变迁，刑事立法采取了广泛设立法定犯、规模发展网络刑法、渐次扩张风险刑法的回应方式。这些立法模式的自身特性使得刑事立法出现了刑事处罚弥散化、刑罚介入早期化的现象，从而与奉刑法的谦抑性、明确性为圭臬的罪刑法定原则产生了一定摩擦。总体看来，刑事立法对罪刑法定原则的挑战主要体现在潜在的过度犯罪化趋势与明确性原则的弱化两个方面。

　　( 一) 潜在的过度犯罪化趋势

　　1.法定犯的扩张与过度犯罪化

　　法定犯中的过度犯罪化倾向主要体现在刑法工具主义之中。所谓刑法工具主义，“就是把刑法的本质解释为刑法只不过是国家用以达到特定功利目的的法律工具或手段”。[14]早期报应刑论者坚决抵制刑法工具主义，认为刑法只能以其自身为目的而存在。但自刑事社会学派兴起后，这种纯粹的非工具主义观点已经式微。从理论上说，一部理想的刑法应当是一部能够平衡好刑法的报应与预防价值的刑法。然而，在现行立法之中，报应与预防的取舍已有失衡之像。

　　首先，是刑民不分的工具性立法。该类型立法的典型例证为拒不支付劳动报酬罪。支持欠薪行为入罪的理由大致为该行为具有高度社会危害性、刑法对欠薪逃匿行为没有规制手段两点。[15]所谓高度的社会危害性，大抵是说，欠薪行为除了会影响家庭生计以外，还有可能诱发群体性事件。在立法过程中，中华全国总工会亦发出了较高的呼声，支持欠薪行为入罪。[16]可是，欠薪行为屡禁不止的直接原因就是工会的缺位———劳动者没有办法和企业家进行集体谈判，劳动关系主体的利益表达机制、社会矛盾预警机制、协商沟通机制均不健全。[17]从更深的层次来说，城乡二元的户籍制度也从根本上压制了“农民工”的实现利益诉求的动力。[18]p152-168 将欠薪行为入罪的立法显然是将刑法视为替代政府管理职能的社会规制法，是刑法工具主义的体现。

　　其次，是刑行不分的工具性立法。该种类型立法的适例有组织、资助非法聚集罪。我国《刑法》第 290 条第 4 款规定: “多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的”“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。笔者认为，该款是典型的工具性思维的产物。首先，从法律位阶的角度看，我国《宪法》第 35 条明文规定了公民的六种表达自由。这些表达自由的行使都难免会要求公民进行“聚集”。虽然我国《集会游行示威法》对公民的集会自由进行了较大限制，但作为最后手段法的刑法却没有足够的理由将该类行为入罪。如果刑法依据本身即存在合宪性争议的《集会游行示威法》来认定“非法”，这将会极大地扩大刑法的处罚范围，严重损害公民的基本权利。其次，从行政手段前置的角度来看，我国《治安管理处罚法》第 55 条已经对这种行为规定了相应的行政处罚。由于我国公民实际的集会、游行行为非常之少，这类聚集行为也完全构不成困扰社会的犯罪行为，根本没有必要通过刑法进行规制。可以认为，该条款的设立就是服务于稳定优先政策的实现，是非常典型的工具性刑事立法。

　　2.网络刑法的膨胀与过度犯罪化

　　近年来，有关网络犯罪的研究文献不在少数，不过这些文献大多把关注的焦点放在对网络刑法体系建构的回顾，以及如何进一步对体系进行完善之上。⑦应当承认，我国网络犯罪立法在充分应对新型危害行为方面，确有不完备之处。但是，对犯罪的打击不能以牺牲罪刑法定原则为代价，现行立法中潜藏的对罪刑法定原则的威胁不容忽视。

　　在目前的网络刑法体系中，“帮助行为正犯化” 是立法者扩大刑事处罚圈的一个主要手段。针对这一立法尝试，有学者指出，“网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要”。[19]应当说，在实然层面，该评论确实为切中肯綮之言。但经验层面的观察结论并不能直接为规范层面的理论突破提供决定性的理由。自归责思维滥觞，学界对以“支配”为归责的标准已经不再有多大的分歧。刑法之所以处罚行为人，是因为行为人本可以基于意思自觉避免损害结果的发生，而行为人能够避免的，自然是其能够支配的。因此可以认为，“支配”表征在构成要件之上。那么，立法者将本不具备支配的行为人直接上升为正犯并规定了单独的构成要件，这种打破归责原则的做法，其理由何在? 即便在解释论的立场上承认《刑法》第 287 条之二是“共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条”，[20]但还是无法彻底解决突破归责原则时所面临的理论难题。其次，本条虽然要求犯罪成立必须满足“情节严重”，但何为“严重”其实是相当模糊的。司法者往往在法律适用中突破法益保护的约束，甚至逾越“积微成著”的处罚底线。此外，在司法实践中，“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”也是被推定的。部分判决甚至将“明知”等同于“利用可能性”[21]。这种对 “知”的要素都予以放弃的做法，显然过分扩大了处罚范围，很难说具备什么正当性。

　　3.预防刑法的转向与过度犯罪化

　　如前所述，在风险社会中，社会成员对安全给予了更多的希冀。为了回应人们的安全需求，刑事立法往往会成为吸纳社会不安全感以及纯粹确保立法威信的手段，此即象征刑法。[22]事实上，任何一部由语言文字构成的刑法，都会有象征效果，但象征刑法则把这种象征性的意义过分拔高。刑事立法者在面对各式新型风险时，通过立法作出一份规范声明，期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，却并不关心刑法治理能力的实效。可以认为，这种条款仅仅是一种“仪式性的安全保障”。[9]p68 根据我国学者的总结，我国立法中的象征性倾向大致体现在恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪中。[23]

　　如何评价所谓象征立法，学界中有着不小的争论。我国有学者为象征性立法进行辩护，认为“立法仅是为了回应社会成员的不安情绪”与“立法是为了实现法益保护之外的价值”等论据无法作为批判象征性立法的充分理由，那些声称象征性立法无法遏制犯罪的批判也弹错了琴弦。在理论建构上，应当区分绝对的象征性立法与相对的象征性立法。所谓相对的象征性立法是指“虽然对于以保护何种法益为目的还不太清晰”，“但归根结底能够将其归于‘为了个人’法益保护目的的立法”。[24]对于前者而言，我们应该抱持否定的态度，而对于后者则应当以相对积极的姿态去迎接。[24]由于 “个人主义法益观难以合理解释针对民众‘内心不安感’的犯罪问题，而不得不将这一法益类型一律归入象征性刑法领域”。[24]然而，此类观点却有些似是而非。

　　某一行为是否值得处罚，必须以法益保护为依归。从规范论的角度切入，刑法若想切实保护法益，就必须通过行为规范对社会成员发出诫命，社会成员在对刑法规范进行充分认知与承认的基础上，依行为规范的命令而形塑自己的行为。在这个意义上，刑法是一部“沟通法”。[9]p103 而要实现沟通效果，行为规范就必须清楚表明自身究竟试图保护何种法益，自身的规范目的为何。只有当刑法法规对那些可以通过实体范畴予以把握的法益提供保护时，才能与规范相对人进行有效沟通。否则，刑法本身只是对规范相对人提出的一种单向诫命，无益于尊重公民作为法主体的自主性，其自身也有蜕变为规制法的危险。一部正当的刑法应当作为辅助个人自律的最后手段，而单纯的社会成员不安感并不会直接影响个人的自律行为选择。就算真的想通过法律手段来宣扬某种价值与理念，也应当遵循“私法( 民法) 为先，公法( 行政法) 次之，刑法最后”[25]的顺序，论者将不安感直接提升为法益的做法显然是一种说理上的惰怠。此外，既然这些条款保护的法益尚不明确，那么就无法期待社会成员能从社会实存中把握该条款的规范意旨，刑法通过沟通以使规范相对人承认与尊重规范的目的自然会落空。因此，在本文看来，象征立法的必要性与正当性都值得重新检视。

　　( 二) 明确性原则的弱化倾向

　　明确性原则作为罪刑法定原则的一个衍生原则，其重要性早已为我国学界所公认。不过，由于刑法构成要件承担着不法行为类型化的职能，因而明确性原则势必无法追求理想的“精确”，而只能是一种相对的“明确”。但总体说来，明确性至少需要达到一般理性人( a person of ordinary intelligence) 花费一般的努力就能够明了含义的程度。[26]然而，在法定犯中大量存在的空白罪状，使得明确性原则的功能至少在以下方面存在着一定程度的弱化倾向。

　　问题之一即为其参照的依据指示不明确。空白罪状在进行指示时一般会指出“参照相关规定”。表面来看，只要能够找到被参照的“相关规定”，法律在适用上就应无疑义。但是，当多部规范性文件对同一事项同时进行了规定时，问题就出现了———究竟如何选择参照对象? 不同层级的规范性文件都可以作为空白罪状中所谓的“相关规定”。如果我们不重视法律渊源的问题，就会造成司法上的误判。“赵春华非法持有枪支案”的司法判决就充分地暴露了这一问题。本案的有罪判决引发了社会上的诸多讨论，在学界也可谓“一石激起千层浪”。为了实现个案正义，学者们多在“非法”“持有”“枪支”等要素的认定标准上做文章。有观点强调应当根据刑法的特定目的与功能理解枪支，不能单纯根据行政法规的标准去进行机械性的理解; [27]也有学者认为，“非法持有枪支” 应当具备违法犯罪的主观目的，缺乏这种不成文的主观目的的，不能构成犯罪; [28]还有学者主张问题的关键不是刑法上的“枪支”标准为何，而是在法秩序上该持有是否“非法”[29]。

　　事实上，《枪支管理法》第 46 条也对枪支下了一个定义，该条规定“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发生金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支”。很显然，相较于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》所设置的形式标准，该条采用的是 “能够致人死伤或者丧失知觉”的实质标准。如果依据《枪支管理法》，本案中的涉案枪支就无法被认定为刑法上的枪支。但《刑法》第 128 条在指示参引时，仅仅以“违反枪支管理规定”寥寥数字一笔带过，完全没有提及可能涉及的法律法规之间的位阶关系。正是因为空白罪状中未明确指示所参照之依据，才导致了司法机关未能对位阶关系进行准确的判断，从而造成了定罪量刑上某种程度的混乱。

　　其次，参照依据对具体构成要件的规定有瑕疵。这种情况主要是指参照依据对构成要件没有规定或者规定不明确，使得司法者在适用空白罪状时，难以进行有效的填充，从而造成刑法条文对司法的指引功能落空。著名的“卢氏兰草案”就充分反映了这一缺陷给司法带来的困境。[30]本案的关键在于本案被告所挖之蕙兰是否属于国家重点保护植物。《刑法》第 344 条仅指出，“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”需要以“国家规定”为准。但《森林法》等法律规范并没有对何种植物属于国家重点保护植物进行列举，也没有为国家重点保护植物的查询提供指引，这就使得法官在审理案件时完全无所适从。一审法院以《濒危野生动植物种国际贸易公约》为依据，认定被告等人成立非法采伐国家重点保护植物罪。而最高人民法院却认为，是否成立非法采伐国家重点保护植物罪，应当以《国家重点保护野生植物名录( 第一批) 》为参照。虽然最后在再审程序中，本案被告被改判无罪，但因指引不明造成的明确性阙如给司法带来的困境应当引起我们的警惕。

　　三、罪刑法定原则的司法挑战

　　通说认为，罪刑法定原则的具体内容既包括“形式的侧面”，也包括“实质的侧面”，前者意在限制司法权，后者旨在规范立法权。[31]p48 因此，对罪刑法定原则的坚守需要立法与司法共同完成。不过，立法是司法的前提，当立法开始与罪刑法定原则相悖时，司法也难以“独善其身”。我国刑事司法对罪刑法定原则的冲击主要体现在以下两个方面:

　　( 一) 兜底条款的扩张适用与口袋犯罪化

　　所谓兜底条款，是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他方式、方法、手段”等表述所作的规定。[32]一般认为，在兜底条款的适用上，应当采取同类解释原理，即被兜底条款所包摄的事项应当与所列举的事项具备同质性。[32]但这最基本的解释要求，也未能在司法实践中得到有效的贯彻。

　　1.兜底条款的扩张适用

　　对兜底条款进行扩张适用的一个典型例证是以危险方法危害公共安全罪。我国《刑法》第 114 条与第 115 条都以“其他危险方法”对该罪所要求的危险方法进行了兜底，但该罪的保护法益缺少形式的限定，因而极易成为刑事政策的遁入通道。这一点可以从有关该罪的司法解释和判例当中窥见一二。近期，最高人民法院针对高空坠物与疫情防控的相关事项出台了司法解释，规定相关行为在满足一定条件的情况下可以成立以危险方法危害公共安全罪。其中，在《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中，最高人民法院将部分高空抛物行为认定为该罪; 另外，“两高四部”2020 年出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中，也将确诊和疑似病人拒不配合防疫措施，进入公共场所或者公共交通工具的行为以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

　　诚然，高空坠物造成了许多严重事故，国民对这一行为有着强烈的不满情绪; 而在疫情最为严重的时期，不配合公共卫生措施，擅自进入公共场所的行为，也会令百姓心有所悸。为了回应这些社会现实，最高人民法院利用该罪的兜底条款做出司法解释，以贯彻刑事政策的要求。但是，这些行为是否能够满足以危险方法危害公共安全罪的构成要件，殊为可议。虽然《刑法修正案( 十一) 》( 以下简称“修十一”) 对上述行为设立专门条款进行规制，但最高法以积极的姿态主动进行回应的事实依旧值得我们的注意。如果对与以危险方法危害公共安全罪相关的司法解释进行梳理，我们可以发现，该罪的适用范围已经逐渐从公共安全领域扩展到了道路交通秩序⑧，再延伸至市场经济秩序⑨，甚至蔓延到了公民人身权利领域⑩ 和社会管理秩序领域。瑏瑡 如此的扩张规模，令人不得不对以危险方法危害公共安全罪的适用心生忧虑。

　　除了以危险方法危害公共安全罪外，破坏生产经营罪亦成为了司法扩张的阵地。以反向刷单炒信为例，审判法院通常会将致使对方商家搜索降权的行为认定为破坏生产经营，理由为交易平台的搜索排序属于网络店铺的经营方式。[33]但这样的判决说理似乎无法得到解释结论的充分支持。《刑法》第 276 条规定的破坏生产经营罪被置于侵犯财产犯罪之中，并且紧跟在故意毁坏财物罪之后，根据体系解释的方法，破坏生产经营罪中所被破坏之物必须具有财产的性质，而搜索权级本身难以被认定为财产。另外，从该条自身来看，与“以其他方法破坏生产经营”相并列的行为是“毁坏机器设备”、“残害耕畜”，根据同类解释的规则，“搜索权级”这一概念与牲畜、机器也不具有同质性。因此，本案的判决的结论很难说是正确的。除了本案之外，司法实践中也存在着将删除数据[34]、“高买低卖”[35]、“堵塞入口”[36]等行为认定为破坏生产经营罪的做法。然而，这些行为究竟是否属于破坏生产经营行为并非自明之理，因此对《刑法》第 276 条进行扩张适用的合理性，着实有待进一步考量。

　　2.兜底条款的口袋犯罪化

　　当司法实践对兜底条款进行过度扩张适用，甚至为了打击“犯罪”的需要而随意适用时，该兜底条款所涉罪名就极易演变成口袋犯罪。我国刑法中的非法经营罪与寻衅滋事罪即是其典型示例。

　　首先来看非法经营罪。除《刑法》第 225 条规定的 6 种非法经营行为之外，现行司法解释与文件中还规定了 25 种非法经营行为，结合各类行政许可设立的 29 种需许可的经营行为以及判例中确认的 11 种非法经营行为，我国的非法经营行为高达 71 种。陈兴良教授就曾指出，非法经营罪的立法“既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式”。[37]而规范性文件的模糊也导致了司法的恣意扩张，使得该罪与明确性要求相背离的现象被进一步恶化。这一点可从王力军售卖玉米案中管窥而知[38]。

　　非法经营罪成立的前提是经营行为违反国家规定。《刑法》第 96 条指出，所谓“违反国家规定”，指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在王力军案中，“国家规定”则指 2013 年版的《国务院粮食流通管理条例》。根据该条例，收购粮食必须办理工商登记，而且要取得粮食收购的资格。而王力军在未获得营业执照的情况下，收购加工玉米并销售给粮站的行为，在形式上似乎该当了本罪的构成要件。但是，《刑法》第 225 条第 4 项中所称的“其他非法经营行为”还必须满足“严重扰乱市场秩序”，那么本案中销售玉米的行为具备“严重扰乱市场经济秩序”的性质吗? 事实上，王力军的行为对于国家的玉米流通环节而言，起到了非常有益的枢纽作用。对于国有粮库而言，王力军集中收购玉米并进行脱粒加工，省去了粮库的许多工序环节，完全可以被看作是帮助国家收购粮食的行为; 而对于农民而言，这也使得农民出售玉米更加便利。这种促进粮食流通、玉米收储的行为根本算不上是一种扰乱市场秩序的行为。因而将王力军的行为认定为“严重扰乱市场秩序”，显然是不妥当的。

　　其次再看寻衅滋事罪。寻衅滋事罪位于妨害社会管理秩序罪一章中，而妨害社会管理秩序罪本身就有着扩充刑事法网的兜底性质，因此，使用大量生活化用语、罪状高度概括的寻衅滋事罪自然就会“荣获”口袋犯罪中的口袋犯罪之“称誉”。在稳定优先的政策风气下，寻衅滋事罪的司法曲解较非法经营罪有过之而无不及。以李顺年寻衅滋事案为例，本案被告人为反映山林土地被非法侵占而频繁于各级政府部门上访，后以寻衅滋事罪被判处有期徒刑两年半。[39]但是，《刑法》第 293 条同时要求，成立寻衅滋事罪必须“情节恶劣”或者“造成公共秩序严重混乱”，如若不然，则根本不应动用刑法。可是，一名八旬老太的上访行为能有多大的政治能量，进而能影响到社会的秩序呢? 其次，就算勉强承认本案被告人散发传单的行为扰乱了公共秩序，通过了寻衅滋事罪构成要件阶层的审查，那也不意味着其行为就能通过违法性阶层的检视。当公民无法通过正规权利救济渠道寻求权利救济，迫不得已采用上访、发传单的方式维权时，应当在公民的获得权利救济权与对公共秩序的扰乱间进行一番利益衡量。径直以寻衅滋事罪进行刑事打击的做法，显然有些轻率。对寻衅滋事罪进行如此扩张适用，除了严重背离罪刑法定原则之外，也很难为法律争取到应得的尊重。

　　( 二) 类推和扩张解释的界限模糊

　　由于网络社会具有与现实社会迥异的特性，所以面对在网络空间发生的传统犯罪时，对于构成要件要素的解释往往会面临困难。在可兹适用的规则并不充分之时，为了有效落实刑事政策而采取能动姿态的司法，往往会突破类推和扩张解释的边界。在我国的司法实践中，这一现象表现为以下三个方面。

　　1.行为方式的扩张解释

　　虽然“修十一”完善了侵犯著作权罪的罪状，以纳入立法的方式，部分地解决了学界与实践过去针对 “通过信息网络向公众传播”这一行为方式产生的争议。但是，这种“司法先行扩张，立法后来居上”的处理方式，已然成为我国最高立法、司法机关的惯性做法。如前所述，回顾相关讨论，仍有助于我们反思这种具有惯常性的司法越位现象。详言之，修订前《刑法》第 217 条第 1 项规定的侵犯著作权的构成要件行为是“复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”。根据《著作权法》的定义，所谓复制，是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”; 所谓发行，是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”。但是，相关的司法解释却将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为也认定为“复制发行”。瑏瑣这样的解释结论是否仍处在法条的可能语义范围之内，并非是不可质疑的。我国有学者认为，刑法的判断具有相对性与独立性，在进行构成要件审查时，不必拘泥于前置法的规定。[40]但是，仅仅祭出此一论据并没有圆满地完成论证任务。因为，在违法判断上采取违法相对论并不等于解释结论可以逸出刑法文本的语义边界。如果通过信息网络传播作品的行为无法被“复制发行”的语义所包含，那么无论在违法判断上采取何种立场，解释者都不应突破罪刑法定原则。因此，将在网页中插入深层链接的行为认定为“向公众传播”进而认定构成侵犯知识产权罪的判决，[41]其合理性是有待进一步商榷的。

　　2.行为对象的扩张解释

　　两高 2011 年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第 7 条将掩饰、隐瞒非法获取计算机信息系统数据控制权的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这实际上是将“计算机信息系统数据控制权”解释为财物。但如此解释结论无论从刑法文本还是从司法解释的体系逻辑中，都无法获得充分的理论支撑。从立法的角度来说，《刑法》第 286 条针对删、改、增、扰计算机信息系统与数据的行为而设立的破坏计算机信息系统数据罪位于第六章中扰乱公共秩序罪一节，基于体系解释的立场，这就意味着本罪中的计算机信息系统与数据仅仅与计算机系统的正常运营秩序有关，而与财物无关。而就司法解释而言，最高人民法院 2015 年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第 10 条第 2 款规定: “居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为《刑法》第 312 条规定的‘其他方法’。”该条司法解释将以“其他方法”转换的对象限定为现金、金融票据、有价证券等“财物”，根据同类解释规则，未被“其他方法”所包含的列举事项，其所转换的“犯罪所得”也只能是财物。将计算机信息系统数据、控制权解释为财物进而将之视为犯罪所得的做法，实则进入了类推的领域而背离了基本的解释规则。

　　3.行为场所的扩张解释

　　为了打击网络谣言，两高于 2013 年颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第 5 条第 2 款规定: “编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第( 四) 项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。本条司法解释实际上将网络空间解释成了公共场所，但网络空间是否具备“公共场所”的性质是大有疑问的。根据立法机关对公共场所的定义，公共场所是指“具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所”，[42]p602 而网络空间显然没有办法供不特定多数人随时出入、停留。因此，这样的解释难免要受到类推解释的质疑。我国学者也早已指出，寻衅滋事罪在网络领域的口袋化，“导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害”。[43]司法实践中这种过度扩张解释的做法应当得到反思。

　　四、回应罪刑法定原则的现代挑战

　　如前文所述，罪刑法定原则的现代挑战，既来源于立法，也来源于司法。因此，想要在社会转型变迁的背景中精心“呵护”罪刑法定原则，需要立法与司法的齐心协力。本文以下也从立法与司法两个维度，对如何坚守罪刑法定原则进行探讨。

　　( 一) 立法对罪刑法定原则的坚守

　　1.积极审慎立法观的提倡

　　刑法该如何回应现实，与刑法观息息相关。总体看来，不同的观点之间呈现出消极主义刑法观与积极主义刑法观的对立。所谓消极主义的刑法观，就是高扬古典自由主义刑法的大旗，将个人的自由与权利摆在首位，认为刑法只有在确保法的和平秩序回复的意义上，才能得以正当化[44]。所谓积极主义的刑法观，则重视对刑事立法从技术层面进行相当规模的犯罪化，强调刑法在社会转型过程中起到的作用，提倡刑法与刑事政策紧密关联。[45]不可否认，在缺乏自由主义传统的中国，强调个人的自由与权利有其积极的意义。但一味地追忆过往其实是一种“刻舟求剑”，对于解决当下社会的现实难题无所助益。但与此同时，刑法决不能因为回应社会问题而异化成剥夺公民自由的工具。因此，在刑法观的选择上，于积极或消极中各执一端都不是特别理想的方案。

　　依笔者所见，在刑法立法观的选择上，必须同时重视社会保护与人权保障。因此，重视刑法各个机能之间的相互平衡，适时对自身进行反思的积极审慎刑法观，是更为科学的选择。诚如平野龙一教授所言，学者有必要从“这种有限定性的、实质的、目的性的角度，来清楚现代中刑法与刑罚所应该担负的角色”。[44]一方面，面对现代社会下全新的社会矛盾与冲突，刑法确有必要积极应对，主动作为。正如卡多佐大法官所言，刑法“无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力”。[46]p4 另一方面，刑法的发展与变迁必须紧紧围绕罪刑法定原则。过度犯罪化的结果不仅会让社会成员动辄身陷囹圄，无法适应社会生活，也会使得刑法丧失其道德权威性。[47]因此，未来的刑事立法应当积极而又不失之盲目，审慎而又不失之停滞，随时对具体条款的正当性与合理性进行反思，从而有限定性地实现刑法的社会调控机能。

　　2.以明确性原则作为刑事立法之要义

　　明确性原则是立法的第一要义，这一点在德国法律体系当中，明确性原则甚至具有宪法性的地位。[48]从法治国的基本立场出发，明确刑罚权的发动条件，确保社会成员的预见可能性，是保障公民基本权利的必然要求。因此，我国的刑事立法应当以明确性原则为旨归。想要在立法中充分贯彻明确性原则，首先即应抛弃那种立法“宜粗不宜细”的观念，要正确理解刑法语言的精确与模糊之间的关系。诚然，面对复杂的社会治理任务，刑事立法确实无法做到面面俱到、一应俱全。但无法达到“精细”，并不等于只能沦为 “粗犷”。立法者应当力求采用明确、具体的语言，不能为了将来的弹性适用而在立法上抱持惰怠的态度。其次，应当确立起针对明确性原则的科学判断标准。刑法规范既有行为规范的面向，也有裁判规范的面向。因此，用以约束刑法规范的明确性原则，其判断标准也应从这两个方面来建立。从行为规范的维度出发，构成要件的表述应当能够为社会成员所理解和预见。否则，社会成员在参与社会生活时将无所适从，公民的基本自由将遭受到诸多无端限制。从裁判规范的立场观察，刑法规范的规范目的应当能够由司法者在审判活动中予以查明，从而能够给予司法明确的指引以避免司法的恣意解释。

　　由此出发，我国刑法对于空白罪状的适用应当谨慎为之，尽可能地减少空白罪状的数量。使用空白罪状时，也应明确地指示出所参引的法律法规名称，避免使用诸如“违反相关法律法规的”等模糊性用语。同时，被指示参引的法律规范应当对相应的构成要件要素有明确的规定，避免刑法的指引失效与落空。对于兜底条款，也应当尽可能采取明确的例示，以便司法者能够有效地进行同类解释，准确探寻规范目的，从而避免涵摄范围的过度扩张。

　　( 二) 司法对罪刑法定原则的捍卫

　　陈兴良教授曾指出，“如果罪刑法定主义不能在司法实践中加以贯彻，罪刑法定主义的规定只不过是一纸具文而已”。[49]本文认为，在适用法律时，司法应当采取较为克制的解释方法与立场，以形成“立法活性、司法克制”的互补局面。同时，本文建议建立起对司法解释的合宪性审查制度，以对现行司法解释中过度扩张的倾向进行“清算”。

　　1.秉持谨慎克制的解释立场

　　刑法解释论一直以来都是学术研究的主要场域，在我国学者的共同努力下，学界已经积累了不少有意义的成果。瑏瑤不过，本文在此提及刑法解释，并非意在参与各种体系建构的争论。本文的目的仅仅在于，提出几点司法应当恪守的基本解释规则，以表达对罪刑法定原则所面临的各种挑战的现实关切。

　　首先，司法应当严格以刑法条文的文义为基础进行解释。无论采取何种解释体系，也无论在刑法解释与价值引入的关系上采取何种立场，突破法律条文可能文义的解释是绝对不会被允许的。司法不能为了回应刑事政策与社会治理任务，而突破法律条文的最大文义进行解释。因此，在司法实践中，诸如将单纯从外部干扰环境数据采集的行为认定为破坏计算机信息系统罪[50]的类推做法就应该得到反思。

　　其次，司法应当以刑法自身的独立性为指针进行解释。司法机关在适用存在行政性标准的法定犯条款时，应该明确刑法有自身的独立性。行为是否构成犯罪，应当从刑法自身的角度去观察，不能对行政性标准产生路径依赖，从而导致定罪僵化，进而使得 “刑法行政化”。洛塔尔·库伦教授就曾提出质疑，一旦刑法具有了行政从属性，其是否还符合法定入罪的要求? [51]因此，当裁判者在面对被指引的行政规范时，应当仔细衡量其中的行政性标准能否通过刑法目的的审查，以避免处罚范围的不合理扩大。

　　再次，司法应当以法益保护为核心观念进行解释。法益保护原则是刑法的基本原则，从积极的意义上看，这一原则要求刑法必须将严重侵犯法益的行为认定为犯罪。但从消极的意义上说，法益保护原则要求只有当行为对法益的侵害达到值得科处刑罚的程度时，才能将该行为认定为犯罪。[31]p66 所以，对于刑法中一些所谓的“帮助行为正犯化”和“预备行为实行化”的条款，司法应当采取一定的限缩态度，如果行为没有侵犯法益，则不应当认定该行为成立犯罪。

　　总而言之，在立法渐趋活性化的当下，司法应当秉持自身所必要的理性，不能随着立法扩张的趋势而采取过于积极能动的态度。刑法解释应当在坚守刑法的自主性与目的性的前提下进行，法条的文义是绝对不能随意逾越的边界。

　　2.建立司法解释的合宪性审查机制

　　司法解释的存在有其自身的历史与现实依据。陈兴良教授就曾明确指出，在我国“立法规定之粗疏，法官能力之不足，判例制度之缺位”[52]的背景下，司法解释制度有其存在的必要。然而，当下司法解释出现的功能异化已经不再是偶然事例，前文提及的诸如内容违反法律规定、以扩大解释之名行类推解释之实等现象愈来愈多，由此带来的问题不容小觑。

　　已有学者对我国的司法解释进行了系统性的反思与批判。如张明楷教授就指出，司法解释不仅使得刑法无法适应社会生活，还会塑造下级法院的固化思维，导致司法解释在事实上的效力高于刑法。[53]p1-23 不过，可以预见的是，在相当长的一段时期内，司法解释将会继续存在。试图彻底取消司法解释的做法并不现实。有学者认为，应当认可目前司法解释优先于刑法的司法现状，在此基础上，“如果与刑法规定的内容相比，刑法司法解释的内容不利于被告人，尽管遵循统一的思路需要优先适用刑法司法解释，但是，我们应当将与刑法存在冲突的情况作为一种酌定情节在量刑中予以体现”[54]。然而，当司法解释与刑法之间存在冲突时，是否适用司法解释，往往对于行为人而言可能就是罪与非罪的差别。如此迁就的态度，虽出于无奈，但却也是难以被人接受的。由此说来，尽管论者的苦心值得理解，但这种处理方案对于问题的真正解决而言，却也未必能遂其所愿。

　　笔者认为，最好的方法就是排除与刑法相抵触的司法解释的效力，即建立起对司法解释的合宪性审查机制。2018 年《宪法》修订，正式将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，并由后者司职规范性文件的合宪性审查工作。全国人大常委会制定的《法规、司法解释备案审查工作办法》( 以下简称《办法》) 也明确规定了审查单位对法规、司法解释的审查职责，并规定了依职权审查、依申请审查、移送审查和专项审查四种审查方式。在此四种审查方式中，依职权审查、移送审查和专项审查这三种审查方式都缺乏与外界足够的沟通。而司法解释具体条款的违法甚至违宪性，往往需要遇到具体个案才能被揭示出来。由此说来，完善依申请审查制度应当是下一步我们的工作重心。

　　依申请审查又包括要求审查与建议审查，根据《立法法》第 99 条的规定，最高人民法院与最高人民检察院是提出审查要求的主体。由于两高同时又是司法机关，因此在法院系统和检察系统内部建立起前审查的信息疏通机制，就是最为理想的方案。对此，我国宪法学界提供了一些相当有建设性的意见。林来梵和黄明涛教授就指出，当下级法院在审判过程中发现某条法律规范存在合宪性疑虑时，可以通过法院的内部机制层报至最高人民法院，经最高人民法院筛选后提请全国人大常委会进行审查。[55]该方案建立起了很好的信息疏通框架，在我国的现实权力分配格局下也有一定现实性。不过，司法解释主要由最高人民法院制定，显然我们无法期待最高人民法院拥有足够的动力提请全国人大常委会审查自己制定的司法解释。因此，我们有必要将目光转向检察机关，强调检察系统的法律监督作用。我国已经有学者指出，当检察机关在履行职责过程中发现司法解释有合宪性疑虑的，应当呈送最高人民检察院，经由最高人民检察院审查后，向全国人大常委会提出合宪性审查要求。[56]依笔者所见，除了强调检察机关自身的能动性之外，案件当事人在此间的地位也应得到充分重视。未来可以考虑建立起当事人与检察机关之间的沟通审查机制。当事人如果认为法院在裁判文书中援引的司法解释有合宪性疑虑，可以请求检察机关进行审查监督。检察机关经审查认为相关司法解释确有合宪性疑虑的，可以向人民法院发出抗诉宣告，以中断当事人上诉期间的计算，之后再根据检察系统的内部机制，层报最高人民检察院。

　　结语

　　现代社会下，愈发繁重的治理任务以及不断出现的新型领域，让刑法的不断扩张成为不可逆转的趋势。我们虽不可逆势而行，但也不能放任自流。由于罪刑法定原则既包括限制立法的侧面，也包括规范司法的侧面。因此，本文从立法与司法两个维度，对捍卫罪刑法定原则的方案提出了建议。不过，罪刑法定原则的有效落实根本上依赖于良好的法律运行体系。最为理想的局面是能够形成立法—司法—理论的互补与良性互动，从而使得法律职业共同体能够具备切实的能力，齐心协力面对未来可能遭遇的挑战。