民法典物权编应规定混合共同担保追偿权

　　内容摘要：混合共同担保人之间的追偿权在权利属性上属于法定追偿权而非代位追偿权，连带责任理论、法定债权移转等不能替代混合共同担保中的追偿权，由于混合共同担保具有实现公平价值、分散风险、鼓励担保、防止道德风险等功能，因此，民法典物权编应对此加以明确肯定。在追偿权的具体行使上，追偿份额的确立原则上应予以平摊，特定情况下需按比例确定，且混合共同担保人之间的追偿权份额的确立只能行使一次，以避免发生循环追偿现象。

　　关键词：民法典 混合共同担保 追偿权 公平

　　推荐阅读：《中华人民共和国最高人民法院公报》(月刊)创刊于1985年，由最高人民法院办公厅主办。

　　一、问题的提出

　　所谓混合共同担保追偿权，享有是指在人的担保与物的担保同时担保同一债务的情形下，当某个担保人承担了担保责任之后，依法享有向其他担保人进行追偿的权利。换言之，它是指某个担保人承担了担保责任之后享有依法要求其他担保人予以分担的权利。我国自1995年《担保法》颁布以来，有关混合共同担保的追偿权问题一直众说纷纭、莫衷一是。由于《担保法》第28条并未就追偿权问题作出规定，理论与实务界对此一直存在增设混合共同担保追偿权的呼吁。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第38条第1款对此进行回应，直接肯定了担保人之间的追偿权。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”然而，2007年的《物权法》第176条中规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　对于《物权法》第176条，仅就字面而言，该规定并未承认混合共同担保人之间存在法定追偿权，但确实也没有对此加以明确否认，基于该条文立法术语上所采取的模糊态度，学界对其立场的理解存在两种截然相反的理解：有不少论者主张《物权法》并未改变前述司法解释所确立的肯定追偿这一立场，〔1 〕也有不少论者认为《物权法》所确立的乃是混合共同担保人之间不能够追偿的观点，〔2 〕全国人大法工委在相关释义书籍中也持否定追偿的立场。〔3 〕由于对《物权法》第176条理解的分歧，导致司法实务就混合共同担保追偿权问题也存在截然相反的裁判立场，出现严重的同法不同解、同案不同判的问题。〔4 〕

　　在民法典编纂中，有关我国未来民法典物权编是否应当明确能否追偿的争论仍在继续。目前全国人大常委会已经公布的《民法典物权编草案(一审稿)》仍然延续了《物权法》第176条的规定，没有作任何修改。然而，《民法典合同编草案》一审稿与二审稿不再采纳《担保法》第12条关于共同保证的立法表述，其490条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”在立法讨论过程中，有观点认为，该条实际上意味着民法典就共同担保追偿权予以彻底否定的立场，但也有观点认为该条中的“债务人”可以扩大解释为包含保证人在内，从而主张《民法典合同编草案》中共同保证追偿权的规定可类推适用于混合共同担保的追偿权纠纷，因而物权编无需特别就混合共同担保专门作出规定。〔5 〕由此可知，如若民法典物权编延续上述草案的规定，学界对包括混合共同担保在内的共同担保人之间是否享有追偿权这一问题将仍无法达成共识。

　　鉴于混合共同担保在金融领域被广泛采用，因此追偿权的确认问题不仅关涉担保人的权利维护，而且也事关金融的繁荣与安全问题，且大量有关追偿权的纠纷也亟待立法予以明确规定从而统一司法实务立场，以改变目前同案不同判的严重的司法现实。笔者认为，民法典物权编应当确认和完善混合共同担保的追偿权制度，笔者将围绕此问题谈一些粗浅的看法。

　　二、民法典合同编规则不能替代物权编中混合共同担保追偿权制度

　　(一)《民法典合同编草案》共同保证追偿权的规则不能解决混合共同担保的追偿权问题

　　如前所述，否认在民法典物权编中规定混合共同担保追偿权的一个理由在于《民法典合同编草案(二审稿)》第490条已经就共同保证追偿权问题加以明确规定，为了追求立法的简洁性，没有必要在物权编中对混合共同担保作出重复规定。即便《民法典物权编草案》未就混合共同担保追偿权问题作出规定，也可类推适用前述合同编关于共同保证的规定。

　　事实上，在《物权法》施行之后，就有观点主张不同形式的共同担保，其追偿权法律规则具有内部共通性，具有构建同一套追偿权规则的可行性并对此加以详细探讨。

　　〔6 〕换言之，不仅混合共同担保人内部不再存在追偿权，《担保法》及其司法解释关于共同保证、共同抵押的追偿权规定也因与《物权法》第176条的立法精神相冲突而失去适用效力。

　　〔7 〕应该说，这一解释的合理性也是客观存在的。一方面，不论是共同保證还是混合共同担保，其设立目的均在于保障债权的实现，因而两者具有共同的价值追求。由于任何一种担保方式的设立目标都在于保障债权的实现，所以共同保证的某些规则可以类推适用于混合共同担保之中。另一方面，不论是混合共同担保之中的追偿权，还是共同保证中的追偿权，其制度设计都旨在如何实现法律所追求的公平价值。尽管人保与物保在性质上存在一定差异，其担保权的实现途径不一致，共同担保人之间的内在关系自然也是类似的。因此，在理论上不少学者认为，共同保证追偿权的规则可类推适用于混合共同担保的追偿权。从比较法的经验来看，上述类推适用的方法也有先例可循，德国法的规定即为适例。虽然《德国民法典》没有明确规定人保物保同时存在时，承担担保责任的担保人是否对其他担保人享有追偿权，但混合共同担保人之间的内部关系确实是通过类推适用予以解释的。也就是说，在多个担保义务人内部没有其他约定的情况下，数个处于同一层次的担保义务人之间的内部关系准用《德国民法典》连带债务的规定。

　　〔8 〕因此，担保同一债务的保证与土地债务属于同一层次的担保手段，原则上，保证人和土地债务人之间按照连带债务人规则互负追偿义务。

　　〔9 〕按照这一立场，保证人和不动产担保人(如抵押、土地债务)都处于同一层次。〔10 〕不同形式的担保，担保义务人之间的内部追偿关系也准用第774条第2款。〔11 〕《欧洲示范民法典草案》更是明定担保人之间追偿权规则的统一性，其第9-7：109条(物上保证人的追偿权)规定：“担保债务已通过对担保人的财产实现担保物权得以清偿的，数个物上保证人之间或物上保证人与保证人之间的追偿权，以及担保人对债务人的追偿权，准用第4.7-2：113条(保证人履行保证义务之后的权利)、第4.7-1：106条(多数担保人：内部追偿权)及第4.7-1：107条(多数担保人：对债务人的追偿权)的规定。” 〔12 〕