电子转发抽奖法律性质、问题及对策

　　摘 要：　新兴的电子转发抽奖机制中，存在许多损伤消费者权益类的行为。本项目经过材料搜集、问卷调查等方式研讨目前电子转发抽奖中商家行为存在的问题，指呈现存法律风险，并对现行法律对电子转发抽奖的适用问题停止深化研讨，以维护抽奖者的合法权益并肯定商家的法律义务，以求对电子转发抽奖的商家行为停止法律规制，促进公平合理的转发抽奖形式，为推进我国完善的法律规制体系做出奉献。

　　关键词：　转发抽奖; 商家行为; 法律规制;

　　《民主与法制》(半月刊)创刊于1979年，由中国法学会主办。杂志伴随着党的十一届三中全会以来我国民主与法制建设的进程成长和发展，是集政治、法律、伦理、社会为一体的综合性新闻半月刊，也是全国法制类报刊中创办最早、影响较大的中央级知名媒体。

　　一、关于电子转发抽奖的界定

　　随着电子转发抽奖的兴起，一时间，在网络平台新浪微博上，数量众多的转发即可中奖的信息如雨后春笋普通涌现出来。随之而来的，是相关的一系列法律问题。

　　首先，定义本文所指向的电子转发抽奖：是以网络电子平台为中介，转发为抽奖资历取得要件，发作在商家、中间平台与抽奖者之间的活动。本文所指的电子转发抽奖仅指新浪微博上以转发为抽奖方式的活动，其他品种本文不做研讨。

　　电子转发抽奖的根本环节大致可分为以下几个步骤：首先，商家经过中介软件设置抽奖信息并在各平台停止宣传发布，常见于微信朋友圈、QQ空间等用户基数大的平台;其次，用户停止转发获取抽奖资历，通常会附带额外的请求例如点赞数额;再次，平台在后台停止抽奖并告知商家相关信息;最后，由商家联络中奖者并发放奖品。

　　这种转发抽奖形式的特征也较为明显：首先是用户停止转发，其行为性质是对要约的承诺;其次是参与用户不用然取得奖品，商家对普通用户不用然实行义务。从而能够认定为是射幸合同，当合同法律效果在缔约时不能肯定。

　　二、电子转发抽奖法律性质剖析

　　(一)商家经过平台发布抽奖信息构成合同法上的要约。普通情形中，商家的抽奖信息常常包括：转发即可能取得某详细奖品，可以参与抽奖的详细步骤及条件，奖品的根本信息等。这些详细内容，以看到此信息的网民为相对人，意义表示真实，同时也详细确切，因此契合合同法上关于要约的规则。

　　看到此信息的网民依照其特定请求停止转发的活动，能够认定其作为受要约人，以默示的方式做出同意的意义表示，视为承诺。故依据合同法第二十一条和二十五条，转发行为视为承诺生效，双方合同成立。

　　(二)成立合同品种的分歧。在认定合同成立上，不存在争议，但是在详细认定合同的品种上，存在两种观念：

　　1、此种合同是合同法分则中所规则的附条件的赠与合同，受赠与人需为一定给付作为条件，所以参与抽奖的网友的转发行为只是赠与合同中的义务而已。

　　2、该合同为合同法理论上的射幸合同，合同效果在订立时具有不肯定性。由于我国合同法只是对典型的射幸合同，如保险、彩票停止了单独的立法活动，而没有在合同法分则中对射幸合同加以规则。浅显地说，我国民事法律“只要射幸合同分则的几个局部，但没有射幸合同的总则”。所以，可能在实践适用法律中呈现紊乱。

　　(三)本文对合同品种认定的观念。在合同品种认定问题的分歧上，本文以为，采用第二种观念愈加适宜，缘由如下：

　　1、转发行为非义务。附义务的赠与合同，其本质为：受赠予人必需实行一定的义务，方能承受赠与。义务，“是为满足权益人利益的法律约束手腕”。换言之，若义务人不实行义务，则需承当义务。而转发抽奖活动之中，网友不存在不转发则承当义务的状况，因而将转发行为认定非义务而为承诺较适宜。

　　2、国度行政机关亦认定为有奖销售，与射幸合同相似。依据国度工商行政管理在《关于网站在提供网上购物效劳中从事有奖销售活动能否构成不合理竞争行为问题的回答》中明白“网站运营者在提供网络效劳、网上购物等运营活动中，为招徕广告客户、进步网站知名度及进步登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售，应按照《反不合理竞争法》第十三条予以标准”。

　　据此规则，运营者经过网络平台发起转发抽奖等活动的，固然从方式上看没有提及商品与销售，但是在本质上，运营者的真实目的是提升网站的关注用户数量、流量等要素，而这些要素能可预见地转化为具备商业价值的网络影响力，依然将其定性为有奖销售。而有奖销售为射幸合同概念所容纳，因而该合同为射幸合同。

　　三、电子转发抽奖现存问题

　　(一)关于抽奖过程中存在的问题

　　1、抽奖平台存在的问题。微博作为一个已具有成熟体系的平台，在设置抽奖方面也有着本人的体制，但算法毕竟是算法，其中仍存在许多不可防止的问题，例如，为保证抽奖活动的顺利展开以及其他用户的平安，微博会选择自动过滤掉过于活泼的用户以及那些活泼度极低的用户，这就会招致中奖结果丧失其公平性，对那些被过滤掉的用户来说，更是损伤了他们的权益。依据相关材料显现此类问题的曝光是由于平台操作过多，才会被一些用户发觉，这也就意味着可能仍有许多潜在的问题存在。

　　2、商家在发布抽奖活动过程中的问题。众所周知，商家大多利益至上，这也是市场经济需求法律的一个重要缘由。在我们所讨论的问题中，商家之所以发布抽奖活动也是出于扩展知名度、增加经济收益等诸如此类的目的，而这就请求商家为此付出对价，为了尽可能地减少支出，商家就会应用多种操作在维护本人的商业形象的同时减少奖品流进来的时机，例如给中奖用户限定隐私条件并传送给予本人有亲密协作或者在利益方面有极大关联的人手里以博取更多利益，或者经过设备工具设定本人的工作人员为中奖用户，从而回收奖品，使其利益最大化，这无疑进犯了用户的权益。

　　(二)关于奖品发放的问题

　　1、商家不发放奖品。自古代至新中国成立以来，我国不断实行的是人治，这样的政治制度也在塑造着人情社会的文化，大多数国人都缺乏法治文化的熏陶，因此人们的法制认识普遍较为淡薄，在面对这样的侵权问题时，缺乏维权认识，选择放弃维权，以至不晓得要维权，多数商家正是由于深谙消费者的心理，所以明目张胆地不发放奖品，而他们的行为一方面缺乏特地机关的监视和管理，另一方面由于消费者的纵容而肆无忌惮，同时消费者不积极看待维权的行为也在某种水平上给了商家失信的鼓励信号，进而招致他们再次失信于消费者。

　　2、商家不照实发放奖品。一方面局部商家出于坚持良好声誉或者逃避被告发、被惩罚的目的，选择发放冒充伪劣产品来兑现本人的承诺以最小化本人的支出;另一方面多数消费者转发抽奖抱的都是随缘的态度，对本人能否中奖也不甚在意，因而当他们收到奖品时，无所谓的心理预期使得他们不会对奖品的质量等停止认真查看，更有甚者，局部消费者会以为商家承诺的奖品就是如此，这些都可能会招致消费者错过维权，或者有效证据没有被及时保存，而形成举证艰难，最终形成损失。

　　上述问题的存在，不是某一个环节出了问题，而是多方面的缘由共同招致的：算法的缺陷使得其判别才能较为机械，平台存在的破绽修复起来仍存在较大艰难;相关法律政策的缺乏招致管理机关的权责不够明白，且惩罚力度较小，商家大多会为了利益再次犯错，同时互联网的虚拟性也在很大水平上增加了监管的难度，招致众多失信商家难以被有效惩戒，在这样的现状下，消费者是最有效的监视者，而消费者法治认识的缺乏又给了众多不良商家以可乘之机。因而，要想处理该类问题，相关范畴的法治建立是必不可少的，同时也需求相关政策的有力补充。

　　四、规制范围界定

　　实证主义法学以为，法律作为社会关系的调解机制，立法者常常会选取一局部社会关系作为调理对象，缘由之一就在于，一切的社会关系都由法律来停止调整，其本钱与收益并不匹配。

　　依此观念，在转发抽奖的汇合之中，能够人为地将其分为两局部：影响较小和影响较大。关于影响较小的那一局部，法律能够不予以调整，而关于影响较大的那一局部，法律应当予以调整。为此，需求在二者之间选定一个零界点，在实践操作层面，也就是为法律设定调整条件。笔者以为，调整条件能够从抽奖标的金额差距与牵涉用户数量两个角度加以思索。

　　(一)抽奖标的差距。微博平台关于粉丝效劳中的抽奖设置具有一定的限制，微博抽奖效劳协议也有注明，现存的抽奖机制已广泛的设置了边境。但是此种差距较大的边境能否契合日益火爆的抽奖现状，仍待调查。

　　现往常抽奖活动曾经变得非常普遍，就现状看来，抽奖最低现金规范为10元，最高即100×10000=1000000元，中间差距如此之大，却没有相应的条例加以规制。微博平台是中国的一个网民密集地之一，此处生疏人世有更多接触，每天都有上亿的信息量流通，难免良莠不齐。但抽奖活动的“平民化”又使得更多的公众平台愿意参与其中，抽奖活动越发密集。

　　抽奖活动触及范畴极广，从美妆达人到服装设计师，从早餐开奖到高端的电子科技产品。小众范畴的抽奖繁多，常常标的金额小，但是发起抽奖频率极高;与此相反，标的金额高的抽奖活动举行比拟少见，更集中于电子科技产品范畴，也有许多相似于双十一这样的节日降临之时的大额抽奖。抽奖标的额的不同常常也会惹起不同的反响效果。

　　现存的抽奖活动中缺乏愈加细致的规则，以标的金额作为辨别不同抽奖类型的管理措施，因而在抽奖活动中许多试图以高价抽奖标的吸收大众“围观吃瓜”的活动发起者遭到的限制造用也较小。而现存抽奖活动标的额辨别很大，抽奖活动需求停止不同力度的标准，许多规则有待细化，现存的一些歹意抽奖现象也急需相关规则加以管制。

　　(二)牵涉用户数量。在被调查的转发抽奖案例中，存在相当比例数量的转发抽奖案件转发超越13万，评论超越3万，点赞超越4万。笔者以为，无妨以此作为暂定的抽奖规范，在此根底上关于超越此规范的案例与低于此规范的案例加以详细剖析。以2019年9月12日的转发抽取5台Iphone 11Pro为例，该抽奖转发16万，评论4万，在前20评论中，有触及色情的行动/表情1个，疑心抽奖真实性的行动/表情2个，关于未中奖的埋怨4个，又有数量较多的对其点赞。但是，在低于暂定抽奖规范案例中，转发与评论数量都较少，因此也很少呈现负面行动。

　　于用户自己而言，疑心抽奖真实性，关于抽奖未中的绝望，形成局部用户心理情况的不安康，于社会习尚而言，网络用户评论众多的中央常常是触及色情/负面行动的滋生场所，因而也会一定水平上影响网络习尚与社会习尚。因而，笔者以为有必要对牵涉用户数量较多的抽奖加以调整。

　　需求留意的是，笔者在此提出的规范只是暂定的规范，若正式制定标准，需求采集大量数据从而加以实证剖析。因调查样本数量、时间等限制，在数量较多的案例中可能依然存在未剖析得出的特征。

　　五、规制办法

　　对商家存在的各类问题的实地调查整理，以及对目前适用法律的研讨，分离当下法院案例停止研讨，能够提出一些处理办法以规制商家的行为。

　　(一)构建以权威机构为监视者的多元抽奖体系，以行政法规的方式加以确认，以政府相关技术部门对抽奖的公开性、透明性停止监视。关于商家违约的各种各样的行为，需求有权威机构停止监管，否则将损伤消费者的合理权益。而如今未存在权威机构停止准确管理，经过对实践案例研讨，在两起行政诉讼案件中，有工商管理部门用《反不合理竞争法》为根据加以一定数量罚款的处分，但处分的缘由并不是基于商家行为损害了抽奖者的权益。因而，工商管理部门的处分并不能认定工商管理部门对商家停止了权威性监视管理。所以需求明白权威机构监管，让电子转发抽奖在监视下停止。

　　(二)进步商家的违约本钱，抽奖平台增强监管，并且明白违约的处分方式。在对商家行为的研讨中，发现商家违约本钱低和运转本钱极低的问题没有得到处理。在本钱和收益的极大不对称状况下，滋长了违约行为。处理这一问题需求进步商家的违约本钱。当下适用的《新浪微博商业行为标准方法》有奖管理局部中，有如下规则：抽奖活动必需停止备案，单次奖品价值大于50,000元的活动须停止特别申请;抽奖发起人不得在活动完毕前修正抽奖信息;抽奖期限20天，奖品发放期限为15天。关于违规抽奖活动，依照情节轻重，分别扣除信誉积分10分或20分，禁言7天或30天，情节严重的直接关闭账号。相关于商家所获取的利益比照无法起到很好的规制造用，并且该标准没有法律效能，其性质相似公司内部的管理规则，标准商家行为有所缺乏，维护抽奖者权益更是简直没有效果。所以，需求进步商家的违约本钱，经过更为严厉的标准，并且平台起到提示留意义务，当呈现违约情形，对商家停止公示，并且严厉封号，让公众消费者知晓其违约行为，隔绝其利益来源，以进步违约本钱，标准电子转发抽奖行为。

　　(三)法律适用问题上，适用现有的合同法的总则标准，制定相应细化的司法解释，发布指导案例等方式，对其加以调整。转发抽奖的法律性质应当明白一种网络射幸合同，而目前我国实施的《合同法》在其分则中没有对射幸合同做出单独的规则。因而，关于此类合同当事人双方的权益义务的调整，应该从合同法的总则标准之中运用法律解释的办法推导产生。

　　笔者以为，在司法解释与指导案例中，能够分为两步停止阐述：一是对网络范畴适用合同法停止，或者有条件的适用合同法加以详细剖析;二是从合同的订立，合同的权益义务分配等过程中，将射幸合同与普通意义上的合同加以比拟，最终确立电子转发抽奖这类网络射幸合同的