建设工程施工合同法律责任在立法中存在的问题及司法建议

　　建筑业与国民经济的发展密切相关，随着城镇化进程的推进，客观上促进了建筑业的发展。近年来我国在建设工程方面的立法也在逐步完善中，在调整、规范建设工程施工合同法律责任方面发挥了积极的作用。但是由于缺乏有效监督，我国建筑市场的管理秩序总体来讲比较混乱，出现了偷工减料，拖欠工程款及农民工工资等社会问题。本文概括了规范建设工程施工合同法律责任的法律规范存在滞后性，存在法律规范上的空白，从法律责任的主体、法律责任的内容、法律责任的形式三个方面进行了分析，并在此基础上提出了司法建议，以期促进建设工程施工合同的履行走上法制化轨道。

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　　随着我国经济的发展以及城市化进程的加快，以房地产为代表的建筑行业迅速发展，不仅拉动了经济的增长，也扩大了就业，改善他们的生活，发挥了积极作用。建筑业需要各类大量的产品，建设工程的承包竞争激烈，部分承包商为了获取最大的利润在施工中偷工减料、转包工程、违法分包工程等现象普遍存在。这些现象的存在使得工程质量频繁出现问题，工程款长期拖欠影响了和谐社会的建设 。产生这些问题的原因，是由于众多因素造成的，其中相关法律法规滞后、法律责任规定的模糊、法律责任的承担不明确等是主要原因 。在利益的驅动下，一些企业违法承揽工程，司法实践中对建设工程施工合同方面的法律规范的理解与适用经常产生分歧与争鸣 。近年来建设工程领域中新情况不断出现，工程施工合同纠纷案件在法律适用上的疑难问题仍然存在，因此对这些问题的探讨显得十分必要和迫切。

　　一、建设工程施工合同法律责任的主体及承担形式

　　(一)建设工程施工合同法律责任的主体

　　建设工程施工合同法律责任的主体主要包括以下几方面：

　　一是发包人与承包人，发包人又称建设单位、发包单位、业主，且具有发包工程的主体资格的当事人，包括法人、其他组织，自然人、合伙人 。发包人的主要义务是履行工程项目的各项审批，向承包人提供施工图及履行合同的条件等、对工程质量等及时进行检查、向承包人支付工程款、组织工程竣工验收，接收工程，工程未经验收或者经验收后不合格的，不得使用。承包人的义务主要包括在施工前配置施工设备，修建临时设施，延误工期的，应承担相应的责任，承包人对工程质量的保修义务，承包人保证建设工程质量以及承包人接受发包人监督检查的义务。

　　二是转包人及违法分包人，转包人，是指把承包的全部建设工程转包给他人，由他人完成施工任务，转包的形式主要有三个方面 。违法分包工程的情形主要有分包人把承包的工程再分包的行为和承包单位把承包的工程分包给不具备相应资质条件单位施工的。

　　(二)建设工程施工合同法律责任的承担形式

　　常见的违约行为有拖延验收工程，拖延结算工程款，施工的工程质量不合格。建设工程施工合同在履行中，合同当事人违约后应承担的违约责任形式主要有以下几种：

　　一是继续履行，继续履行合同并没有增加违约一方当事人的合同义务，继续履行是在合同履行过程中或履行结束后，合同的相对方请求继续履行合同，继续履行合同有利于合同的相对方实现订立合同时的目的。

　　二是赔偿损失及支付工程款利息，赔偿损失是最普遍的承担违约责任的方式，赔偿损失具有补偿性，包括合同履行后可以获取的利益损失，当然合同的当事人承担赔偿损失的法律责任应具备合同中守约的一方当事人必须有损失存在和违约的一方当事人不存在合同约定的或者法律规定的免责事由等必要条件。

　　三是采取补救措施，当然采取的具体补救措施也应根据工程质量不合格的状态、损失的大小进行衡量。

　　四是修复、返工、改建以及支付违约金。

　　二、建设工程施工合同法律责任在立法上存在的问题

　　(一)法律责任的主体在立法上存在的问题

　　目前《建筑法》同时使用了“发包单位”及“建设单位”，实践中对这两个概念的使用经常混淆，在建设工程施工合同中，相对于建设单位，总承包人为承包人，建设单位通常也称业主，建筑物所有权人是按照物权中的建筑物的所有权的归属进行界定的，在个别情况下，建设工程施工合同的发包人并不是建设单位。其次是立法上对实际施工人的界定不明确，相关法律、行政法规中一直没有出现实际施工人这个概念，实际施工人并非法律所认可的建设工程施工合同的主体，实际施工人概念出自司法解释，实际施工人应当包括以下三类主体：

　　一是借用施工资质承揽工程的实际施工人，这里的工程承包人就是实际施工人，但在司法实践中很少对这两个概念加以区别，几乎混同使用，因此借用施工资质承揽工程并不完全等同于挂靠承揽工程的行为。当然在认定时，需要区分与内部承包工程的不同，主要从主体上区分、从法律关系上区分。

　　二是转包工程后的实际施工人，是履行建设工程施工合同中产生实际施工人的又一种情形，还存在层层转包工程的现象。

　　三是违法分包工程中的实际施工人，这是履行建设工程施工合同过程中产生实际施工人的第三种情形之一，由于立法上对实际施工人没有作出明确的界定，当出现工程质量问题，造成建设工程领域中实际施工人的范围不明确。

　　(二)法律责任的承担形式及法律责任的免除与分担在立法上的缺陷

　　集中表现在以下几个方面：

　　一是免除在立法上规定不够明确，例如不可抗力是法定的免责条款，由于一些客观因素致当事人之间订立的合同不能履行或者不能完全履行，立法上对不可抗力的免责规定比较原则，司法实践中经常产生争议。

　　二是法律没有规定不合格的建设工程由承包人承担拆除重建的法律责任，例如一些施工的工程已经完工，存在的工程质量缺陷无法通过修复或者返工，当事人应当对质量不合格的建设工程承担什么责任呢?本文认为应当由承包人承担拆除重建的法律责任，因为存在安全隐患，可能引发安全事故，如果工程长期闲置，会造成损失的无限扩大。

　　三是情势变更原则的适用在立法上没有明确规定，情势变更不同于不可抗力，不属于法定的免责事由，不属于商业风险的重大变化。

　　四是分担在立法上规定不明确，司法实践中存在认识上的混乱。

　　三、建设工程施工合同法律责任的立法及司法建议

　　(一)建设工程施工合同法律責任的立法完善建议

　　一是所有工程转包人或者违法分包人对欠付实际施工人工程款承担的责任，理由是法律禁止转包工程或者违法分包工程，转包人、违法分包人向实际施工人连带承担工程欠款的责任符合情理，连带承担支付工程款的责任，符合民法的过错责任原则，也有利于加大对建设工程领域转包违法行为的制裁力度。

　　二是立法上应明确约定工程价款利息计付标准的上限，应当在立法上对约定的工程欠款利息计付标准予以规范，理由是对当事人之间约定的借款利率的上限明确予以限制，司法解释不作出明确的限制，司法实践中就没有法律依据来调整约定的工程欠款利息标准，约定的利率应当在法律规定的范围内予以保护。

　　三是立法为建设工程施工合同的履行引入强制性保险和担保制度，要求发包人为施工现场内发包人的工作人员办理生命健康的强制性保险，担保支付工程价款及其他约定的义务。

　　(二)建设工程施工合同法律责任在司法实践中的建议

　　一是发包人以存在工程质量为由拒付工程价款或减少工程价款理由的判断，主张发包人或者转包人、违法分包人支付工程价款，违法分包人的主张应当以抗辩意见及理由提出，发包人等以存在工程质量问题拒付、减少工程价款的，应当作为抗辩事由提出。

　　二是建设工程施工合同的解除与无效对合同中约定的违约责任条款的效力，因合同一方当事人违约而解除合同时，另一方可依据合同约定要求承担法律责任，当事人应当按照《合同法》第五十八条的规定解决合同无效后的责任问题。

　　三是发包人向实际施工人承担建设工程价款优先受偿权的法律责任，一般认为发包人不应该向实际施工人承担建设工程价款优先受偿权的法律责任，因为只要建设工程质量合格，承包人所享有的优先受偿权依然存在，承包人不能转移或转让，不应随意扩大法律规定的建设工程价款优先受偿权的主体范围。最后人民法院要对违法承揽工程所收取的管理费等违法所得予以收缴。

　　四、结语

　　近年来建筑业的迅速发展，吸纳了大量的农民工就业，解决了就业问题，但是建筑业的迅速发展带来了行业的激烈竞争，加之缺乏相关部分的监管，建筑行业内部的运营出现了混乱的状态，例如在工程施工合同履行中层层转包，违法分包，违法承揽工程造成工程施工的技术低，工程质量不合格，出现赔偿损失责任时相互推卸责任等情况。要解决建设工程施工合同履行中违法承揽工程等行为，就要明确法律责任的主体，让违法行为承担最严厉的责任，制裁违法发包工程、违法承包工程的行为。另外还要严格行政执法，让《建筑法》等法律法规规定的法律责任条款发挥最大的作用，共同促进建设工程施工合同的履行走上法制化轨道。

　　注释：

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