理论初探——试析我国应然立法选择

　　物权行为理论起源于德国，是物权变动的立法模式，我国物权立法部分采纳了此理论。物权法的制定面临着物权变动模式的选择，故物权行为理论是制定科学物权法所必须讨论的问题。就此问题学界作了较为充分的研究，形成了泾渭分明的两种观点，要么全面否定，要么全面肯定。我国物权立法并没有完全采纳物权行为理论，其只间接采纳了物权行为独立性，对物权行为无因性没有采纳。如今，《物权法》虽已制定，但学界关于物权行为理论的讨论还未停止。本文通过各个不同学理视角分析物权行为理论，从应然层面上提出我国是否全面采纳物权行为理论。

　　一、问题提出

　　物权行为制度起源于罗马法，也正是在这个前提下，德国学者萨维尼提出了物权行为理论，并作了较为详细的阐释。物权行为制度最早在罗马法中便已存在，例如罗马法上的交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能转移所有权。萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响，中国也当然其中。萨维尼物权行为理论有以下内涵：第一，区分原则，也称物权行为独立性，即物权行为与债权行为相分离，独立于债权行为之外;第二，抽象原则，也称物权行为无因性，即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为(债权行为)而独立成立，原因行为的无效或者被撤销不必然导致物之履行行为当然无效和撤销;第三，形式主义原则，即物权行为以交付和登记为其生效要件，不动产物权各项变动必须登记，动产物权各项变动必须转移物的占有。由此可推论出，物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。所谓物权合意，是以物权取得、丧失及变更为目的合意。有此合意，原则上并不当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果，物权的合意本身，不可谓为物权行为。唯有物权的合意与登记或交付结合始可成立物权行为。也正是基于物权行为的此种特性，物权行为才能从债权行为中获得独立，物权行为无因性也得以提出。

　　是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，也是学者研究物权变动模式所必须探讨的问题。在《物权法》制定期间，学界对此作了较为全面的讨论。学者们对物权行为的概念、构成及起源的观点基本一致，争论的焦点在于我国是否应承认物权行为理论，支持者和反对者均大有人在，且大多数学者持全盘否定意见。笔者认为，我国物权法在考量各方面因素的基础上，采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。物权行为无因性是对出卖人利益保护不够，但其作为一种制度必然有存在价值，在物权制度中，不能因为其有弊端就因噎废食，对其全盘否定。在《物权法》已制定的环境下，对物权行为理论从应然与实然角度作一定分析，从不同学理角度论证物权行为无因性的价值及合理性，重新定位物权行为无因性的意义，必然对完善我国物权制度有所启发。综上所述，我国物权立法应全面采纳物权行为理论。

　　二、问题分析

　　关于物权行为理论，学者分歧点主要在于物权行为无因性方面。区分原则利于明确债权和物权法律关系，学者对于此争议不是很大，形式主义原则是物权公示公信的要求，学者对于此争议也不是很大。抽象原则即物权行为无因性由于对出卖人利益保护不够，多遭到学者全盘否定。此部分，笔者试图从不同学理视角分析物权行为理论，特别是物权行为无因性，以求能从理论上厘清物权行为，为完善我国物权法开辟道路。

　　(一)从学者诠释分析物权行为理论

　　学者关于物权行为理论分歧较大，主要有两种观点。一是否定说，一是肯定说。

　　否定说认为：1.物权行为理论人为割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理2.物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人申请出去的是标的物的所有权，在进行了不动产的登记或动产的交付后，如果合同无效或被撤销，根据物权行为无因性，买受人当然取得物之所有权，出卖人只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还请求权，这对出卖人是很不公平的，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益。3.物权行为的理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，把一个简单的契约分解为多个契约，民众难以接受，一般法学家也难以理解。

　　肯定说认为：1.物权独立意思表示的发现，丰富和发展了法律行为的内涵，使得法律关系理论最终臻于完善;2.物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础，这也是来源于社会生活，而不是完全拟制的;3.物权行为无因性解决了物权法与债权法的区分，构成了整个民法体系的基础，使民法体系清晰合理更富逻辑性;4.充分保护交易当事人的利益和交易安全。根据物权行为无因性，债权合同被撤销或宣告无效，并不影响物权行为的效力，当事人仍然可取得物之所有权。当其将标的物移转第三人时，其是有权处分，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。5.物权行为理论并不玄妙，其内容完全可以理解。作为民众，其不能理解物权行为理论，那么也不意味着其就能理解善意取得制度或者债权相对性等理论，立法也不要求民众一定要理解每一项法律制度;作为法学家，必须具有一定的法律思维，理解物权行为理论应是必然的。

　　笔者认为，当今社会商品流通多为大宗跨时间买卖，物权行为独立性有利于区分债权法律关系和物权法律关系，使法律关系更加完善与明确，故应采纳。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，也可能造成对恶意第三人的保护，可结合其他制度予以应用，关于此点笔者会在后文详细论述。

　　(二)从制度经济学分析物权行为理论

　　从制度经济学角度看，物权行为无因性理论与现有制度之间存在冲突，这种冲突需靠价值选择来消除，物权行为无因性也正是价值选择的结果。每一种制度都根植于一定的社会土壤，成长于一定的制度环境;每一种制度的安排也都要受到社会心理等传统文化这一深层结构的影响。制度可分为正式制度与非正式制度，正式制度是通过有机组织的机制生成和实施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理道德等因素，二者对于制度的选择和运行有着很大的影响。基于此，有学者从制度经济学角度分析了物权行为无因性，并作出了否定结论。其认为，从国内正式制度分析，我国物权变动模式采取的是债权形式主义，对第三人的保护已有善意取得制度和公示公信制度，没有必要引入物权形式主义的物权行为理论，否则将造成与债权形式主义立法模式的冲突;从国内非正式制度分析，物权行为无因性对出卖人利益保护不够，且在第三人为恶意时也能取得物之所有权，对于此点民众在心理上是难以理解的。物权行为无因性与现有制度之间确实存在冲突，但这是不可避免的，一项新的法律制度的采纳必然要经过与旧有制度的融合过程。同时，我国物权立法本身就不完善，存在诸多矛盾，也是在矛盾中不断发展。一种制度存在就有其价值，不能仅仅因其不完善就全盘否定，很多时候这种不完善是可以通过制度平衡与价值选择来弥补的。此外，法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务，保护出卖人的利益还是保护第三人的利益，这是一个法律政策的问题。出卖人利益和第三人利益分别代表静态的财产利益和动态的财产流转利益。法律政策选择对交易安全的保护是市场经济对法律制度的要求，为了形成法律上的权利协同关系而不是权利对抗关系，对个人权利的限制是十分必要的，故根据物权行为无因性，抛弃出卖人的静态利益，转而选择保护第三人的动态利益所代表的交易安全利益，是制度冲突和价值选择的结果。

　　笔者认为，从制度经济学看，物权行为无因性对我国法律制度造成了困惑，同时物权行为无因性又是市场经济发展的要求，是必须认真考量的法律制度。市场自身存在的风险不能归结于物权无因性，且与静的财产利益相比较，物的流通价值更显重要，对出卖人利益的保护并不是市场经济的主要任务。民众在心理上可能无法接受物权行为无因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是仅仅保护某一个主体的利益。物权行为无因性正是均衡了各方面的利益才被加以应用的。

　　(三)从与善意取得制度的比较分析物权行为理论

　　善意取得制度与物权行为无因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故学者常将善意取得制度与物权行为无因性作比较，从而否定物权行为无因性在交易安全保护中的作用，继而否定了物权行为无因性的价值，笔者认为这是值得商榷的。

　　善意取得制度与物权行为无因性均利于保障第三人利益。善意取得是指无权处分他人财产的占有人，在依法将财产申请给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，可见，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物权行为无因性在一定程度上也有利于充分保护交易当事人的利益和交易安全。如债权合同被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为效力，买受人仍然取得所有权，其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。可见，这两种制度都有利于保障第三人利益。

　　物权行为无因性与善意取得制度各有优缺点。善意取得制度中的”善意”难以确定，举证责任也加大了善意相对人的责任，同时善意取得因是事实行为而不能撤销，故其并没有很好地保护善意第三人的利益。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，但其保护的善意第三人不是善意取得中的内心”善意”，而是以物权公示为基础的客观”善意”，将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其”善意”的确定标准，从而提供了一个判断善意的明确客观标准，利于操作。同时，相较于出卖人静态的财产利益，对第三人动态财产利益的保护尤显重要，物权行为无因性正是对动态财产利益的保护，其有一定的存在基础和价值。

　　善意取得制度与物权行为理论是两种不同的制度。有学者认为，采取善意取得制度就可以很好地保护交易安全，不必采纳物权行为无因性理论;也有的学者认为，物权行为无因性理论已经包含了善意取得制度。实际上，这两种制度是不同的。善意取得制度主要发生在无权处分的情况下。物权行为无因性制度主要适用在债权行为无效或者被撤销的情况下。在适用物权行为理论的情况下，债权行为是无效的，物权行为是有效的。这一点是与善意取得制度的最大区别。当然，物权行为的有效性与债权行为的有效性在某些情况下是一致的，物权行为可能也会因为欺诈、胁迫或者违反法律的强制性规定等而归于无效。总之，善意取得制度和物权行为无因性理论是解决不同问题的法律制度。善意取得制度发生在无权处分的领域，目的是保护交易的相对人免去处分行为效力待定的痛苦，直接依据法律规定取得标的物的所有权;物权行为无因性理论主要发生在有权处分的情况下，即债权行为因瑕疵而被撤销的情况下发生，免去因交易失败而导致的痛苦。物权行为无因性是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示;善意取得是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护基于安全的需要而对原物主追及权的强行限制。可见，善意取得制度和物权行为无因性理论是适用在不同的领域中的，不能以一种制度代替另一种制度。

　　笔者认为，不管是依据物权行为无因性原则的基本法理，还是通过对市场交易作实证分析，都难以得出无因性原则违背交易公正的结论。相反，无因性原则在维护交易安全的同时又兼顾了交易公正，是一项先进的制度，应在《物权法》中切实贯彻这一原则。

　　(四)从我国实然立法选择分析物权行为理论

　　学者对我国物权理论采纳情况有不同观点。有学者认为，我国现行法律对物权独立性已予以采纳。《民法通则》第72条第2款规定，按照合同或其他合法方法取得财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。由此法条可知，在债权契约之外，此条已不自觉地承认了物权行为独立性。如果其不承认物权行为，那么就应规定在合同成立时就转移标的物所有权，而不是等到交付之后，才转移标的物所有权。《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。由此规定可知，买卖合同生效仅发生出卖人交付标的物和买受人支付价款的义务，即债法上的效果，只有基于买卖双方物权合意而交付标的物的行为才能发生标的物所有权转移的法律效果。可见，此条也承认物权行为独立性。有学者认为，我国现行法律并未对物权独立性已予以采纳。就动产而言，《民法通则》并未要求当事人在债权合同之外另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。我国民事立法也一直将动产的交付作为履行债权同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。就不动产而言，我国法律历来认为有关房地产申请的合同本质上是民事合同，不动产的交付仅为依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产登记也要以不动产买卖合同为依据。

　　笔者认为，我国立法对物权行为理论采取的是间接承认方式。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、申请和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。此条区分了导致物权变动的合同的生效和物权变动本身的效力，但并未认可”物权行为”的存在，在立法上采取的是间接采纳的态度。我国物权变动模式是债权形式立法主义，《物权法》第15条却隐喻地采纳了物权形式主义，这与我国立法模式是背道而驰的，故在立法上也只能采取间接方式。

　　综上，我国物权立法采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。

　　三、基本结论

　　从我国立法可知，物权行为独立性已为我国默示采纳，对物权行为无因性采取抛弃方式。债权行为只是为物权变动提供可能性，交付或登记也不是债权契约的履行行为，建立在物权合意基础上的交付和登记才使物权变动成为现实，采纳物权行为独立性是符合规律的。物权行为无因性因对出卖人利益保护不利，被物权立法摒弃。从上述实然立法选择看，是有待进一步完善的。

　　善意取得制度与物权行为无因性归属于不同的领域，各自具有各自的价值，二者可综合应用。如前所述，善意取得制度有缺陷，但这并不能否定其在保护第三人利益过程中发挥的积极作用，对于其不足，笔者认为可从以下三个方面来完善：1.通过立法手段明确善意的概念和恶意的标准，便于实践中善意的操作;2.实行举证责任倒置，由原权利人负责举证第三人为非善意;3.从立法上认定善意取得是法律行为，避免采取事实行为说剥夺善意相对人在交易有瑕疵时的撤销权。物权行为无因性政策选择，使得物权变动的法律制度涉及凸显出灵性：物权行为与债权行为被认为割裂，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、被撤销、无效、不被追认的场合，物权行为本身的成立或生效，使得物权变动的结果有了法律上的正当性。当然，在一定程度上，它可能造成第三人在明知买受人与出卖人之间的合同存在可撤销或无效的事由，与受让人恶意串通，取得物之所有权，损害出卖人利益。关于此点，可借助善意取得制度来规范，只保护善意第三人，此时不适用物权无因性。物权行为理论与善意取得制度构成哟个完整的规范群，它们有各自的适用空间。善意取得制度与物权行为无因性的结合，使得我国第三人保护制度和物权变动更加科学化，基于物权行为无因性的争议性，可以善意取得制度为主、物权行为无因性为辅来建立我国的第三人保护制度和物权变动制度。