精神性人格权益的规制范式

　　[摘 要]《民法典》人格权编对精神性人格权采权利规范与行为规范两种规制范式。 姓名权及肖像权的规制范式系典型的权利规范,而名誉权、荣誉权的规制范式系典型的行为规范。 从个人信息的角度观察,不同权利采不同规制范式的根源在于是否存在识别符:存在识别符的,则不特定人能明辨权利人的自由领域,有明确的行为预期,可采权利规范;反之只能采行为规范。 因此,隐私权也应当采行为规范,不能将第 1033 条中的“同意”理解为一种积极权能,而是一种被害人允诺。 两种规制范式区分的原理亦可贯彻到新型人格利益的保护中:私密信息的处理,特殊名称、声音的保护以及其他新型人格权益的保护也要因是否有识别符的存在而区别对待。

　　本文源自东岳论丛 发表时间：2021-03-10 《东岳论丛》创刊于1980年，是山东社会科学院主办、国内外公开发行的大型人文社会科学综合性学术理论期刊。刊物为双月刊，自2009年起改为月刊。荣获华东地区期刊、山东省十佳期刊。

　　[关键词]精神性人格权;权利规范;行为规范;个人信息

　　精神性人格权包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,还包括一般人格权即人格尊严不受侵犯的权利。 这一概念为我国司法实践所广泛确认①,亦已成为学界的共识。 我国《民法典》人格权编制定过程中,将传统精神性人格权理论框架下形成共识的五种精神性人格权(姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权)纳入进来,并给予救济手段。 对于精神性人格权的保护有两种手段:第一,《民法典》第 995 条结合第 1167 条所确立的损害发生之前的人格权请求权;第二,《民法典》第 1165 条所确立的损害发生之后的损害赔偿请求权。 此两种手段对于所有精神性人格权皆可适用。 这也正是精神性人格权消极权能的体现。 但从精神性人格权积极权能方面来看,却并不相同。 纵观人格权编第三章至第六章的规定,有的权利强调权利人的自我决定、或者许可(如姓名权、肖像权) ,但有的却并非如此(如名誉权) 。 我国《民法典》的制定在继受传统精神性人格权理论框架的同时,发挥后发优势,积极拥抱网络时代、大数据时代,对精神性人格权进行了更加全面的保护。 除了传统的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等相关规则继续纳入保护范围外,对于网名等特殊名称、声音以及个人信息的保护也纳入人格权编,对隐私权保护的一系列细化规定也更加凸显了时代特点。 对于这样的法律发展需要相应的理论解释,以对法律适用提供适当的指引。 因此,笔者拟着眼于《民法典》人格权编第三章至第六章之规定,重新梳理精神性人格权的规制范式;并顺应大数据时代的时代思维,从信息处理的角度,挖掘精神性人格权不同规制范式差异的原因,尝试为精神性人格权相关条文的解释与补充提供新的方向。

　　一、精神性人格权的两种规制范式

　　《民法典》人格权编不仅列举了比较成熟的五种具体精神性人格权(姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权及隐私权);同时,在第三章最后一条列明特殊名称参照姓名权的规定,第四章最后一条明定声音的保护参照肖像权规定,另外,第六章在隐私权相关规定后用六个条文的篇幅规定了个人信息受法律保护相关问题。 不妨先从五种具体精神性人格权的规则出发,从实然层面对于五种精神性人格权的法律规制范式进行梳理。

　　(一)权利规范:以姓名权、肖像权为例

　　姓名权相关规范是典型的权利规范。 《民法典》从积极与消极两方面对姓名权作出规定。 第 1012 条从积极方面规定自然人有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。 同时,第 1014 条从消极方面规定干涉、盗用、假冒等行为系侵害自然人姓名权的行为。 积极方面与消极方面的规定并非对姓名权保护的互相补充,相反,消极方面的三种禁止行为恰是积极权能在行为人侧面的体现。 自然人在其姓名之上享有多种利益:一是自我决定之利益,因此自然人拥有决定、变更其姓名的积极权能;对应的消极权能即为防止他人干涉。 二是同一性利益(即将自己的姓名与自己准确地匹配起来),因此自然人拥有自由使用的积极权能;对应的消极权能即防止他人冒用。 三是个性化利益(将个人与相关商品、服务通过姓名准确对应起来),亦对应自然人自由使用或许可他人使用其姓名的积极权能,对应的消极权能是防止他人盗用①。 最后是人格权发展过程中被发现的一种利益———财产性利益,因此自然人可以许可他人使用其姓名,对应的消极权能是防止他人盗用②。 姓名权的规制范式是典型的权利规范:自然人因其姓名而享有的相关权利,其权利领域清晰可见,边界分明,在权利领域内自然人得自由行使权利。当然,姓名权人的权利需要受到公序良俗的限制。 例如,姓名权人不得恣意阻止他人称呼自己的姓名。因为姓名在人类社会中最本质的功能就是作为交往符号,“姓名起了就是让他人叫的”③。 因社交之需要,自然人有适度容忍他人称呼自己的义务。

　　肖像权规制范式与姓名权规制范式如出一辙。 《民法典》肖像权一章同样是按照积极权能与消极权能的逻辑对肖像权进行展开。 第 1018 条第 1 款在肯定自然人享有肖像权后,紧接着便从积极方面规定自然人有权制作、使用、公开自己的肖像;同时自然人亦有权许可他人使用自己的肖像。 即自然人得利用自己肖像,同时亦可控制别人对自己肖像的利用。 作为一系列积极权能的对应,社会上不特定人, 一方面均有义务不妨碍肖像权人自己使用其肖像,因此不得以丑化、污损等方式侵害他人的肖像权;另一方面未经肖像权人同意不得制作、使用、公开或者利用信息技术手段伪造肖像权人的肖像,甚至是对肖像作品享有版权之人亦不得未经肖像权人同意而以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

　　(二)行为规范:以名誉权、荣誉权为例

　　《民法典》对于名誉权的规制范式则与姓名权、肖像权不同。 涉名誉权的七个条文中,并未出现名誉权人的自我决定、许可等内容。 相反,条文对于行为人应当如何行为以避免侵犯名誉权设置了一系列行为规则。 《民法典》第 1024 条第 1 款在规定民事主体享有名誉权之后,明确侮辱、诽谤为侵害名誉权的两种行为方式。 尽管在第 1027 条、第 1038 条分别就文学、艺术作品或者报刊、网络等媒体报道的特殊侵权类型作特别规定,但仍然以“含有侮辱、诽谤内容”“内容失实”作为构成要件。 第 1025 条及 1026 条以列举一系列阻却违法事由的形式规定了行为人的注意义务,包括真实陈述事实义务、合理核实义务等①。 但是,名誉权人对于其名誉究竟有何积极权能,并无相关规定。 从《民法通则》实施以来的司法实践来看,最高人民法院出台的各种解答、解释及个案的批复,均未指出名誉权人之名誉权有何积极权能。因此,名誉权的保护并未呈现出名誉权人得支配、控制的样态。 从社会普世观念来讲,每个人有言论自由,包括对社会事件表达看法、对他人进行评价。 我们每个人言行受到约束,可以陈述事实,但不可以虚构、伪造、歪曲事实或者不加分辨而转述;可以表达意见,但不可使用侮辱性言辞贬损他人②。 总之,从实证法来看,名誉权的规制范式系行为规范。

　　荣誉权的保护也是按照此种逻辑来展开的。 尽管荣誉权的存废争议颇多③,但荣誉权已经成为《民法典》人格权编中的一项具体人格权,因此仍然有分析梳理的必要。 荣誉是指“特定民事主体在社会生产、社会活动中有突出表现或突出贡献,政府、单位、团体或者其他组织所给予的积极的正式评价。”④这一定义亦为司法实践所认可⑤。 《民法典》第 1031 条以一条的篇幅规定了荣誉权的保护问题。 按照该条第 1 款第 2 句,不特定人被课以不得非法剥夺他人荣誉称号,不得诋毁、贬损他人荣誉的义务。 荣誉权人仍然与名誉权人相似,没有任何积极权能,而只能消极、被动地防御。 而且,荣誉作为一种评价,社会不特定人也有一系列注意义务。 例如,在李治远、王培武与中华儿女报刊社、陈林荣誉权纠纷一案中, 北京市第二中级人民法院认为,相关发明专利人及奖项获得者是李治远、王培武,但中华儿女报刊社在刊登文章中称相关发明专利人及奖项获得者为陈林,未尽到核实义务,报道失实,故侵犯了李治远、王培武的荣誉权⑥。 这总体体现了荣誉权采行为规范。

　　(三)对比与总结:兼论实然层面的隐私权规制范式

　　如前所述,《民法典》对于不同精神性人格权的规制范式之差别显而易见。

　　姓名权、肖像权采权利规范。 姓名权和肖像权,具有典型的权利特征,其边界清晰,能够给他人以行为预期。 在权利领域内,权利人得在不违反法律规定、公序良俗的前提下自由行使权利①。 他人如果涉足该自由领域,例如欲使用权利人之姓名、肖像等,需要征得权利人之许可。

　　名誉权、荣誉权采行为规范。 名誉权、荣誉权两种权利,权利人没有积极支配的空间,只能够接受消极的保护。 虽然法律已确认此两种权利的具体人格权地位,但是从其规制范式来看,与一般的人格法益并未有出入,不具有主观权利的品格和“素质”②。 易言之,三种权利并未因其地位上升而获得更高层次的保护,未获得任何积极支配、控制之权能。

　　因此,从实证法来看,姓名权、肖像权与名誉权、荣誉权的规制范式并非相同。 前者是一种权利人得自行控制的权利规范;后者是依靠法律对行为人设定一整套行为规则和注意义务来实现,是一种行为规范。

　　令人不解的是,《民法典》对隐私权的规制范式似乎并不清晰。 《民法典》第 1032 条第 2 句、第 1033 条从禁止他人有害行为的角度,构筑了个人生活的安宁和自由。 显然,它并没有赋予个人积极支配权利,个人对于其私密信息也并不享有积极的权利。 第 1033 条使用的语词是“同意”而非如姓名权、肖像权中所使用的“许可”即可说明问题。 从此方面看,隐私权的规制模式更接近行为规范。 然而,也正因 “同意”的存在,某种意义上使得隐私权的规制范式出现了些许权利规范色彩。 以第 1035 条第 5 项的私密信息为例。 私密信息非经同意不得处理,否则按照《民法典》即侵犯隐私权。 例如,患者甲的脱敏后病例资料未经甲的同意被用于“糖尿病发病机制”的医学研究,即使未对甲造成任何侵扰亦未对甲造成任何不良影响,按照《民法典》确立的规则这仍然侵犯了患者甲的隐私权。 这使得个人某种程度上能 “控制”其私密信息。

　　实际上,隐私权规制范式应与名誉权类似,也应采纯粹的行为规范模式。 原因正如沃伦和布兰戴斯在其《隐私权》一文中所提到的,“确认个人的尊严和便利(convenience)与公共利益、他人正当权益之间的边界是相当困难的任务。”③隐私权的作用主要是防御他人对个人生活的无端干扰,以使个人保持独立、自由和安宁。 隐私权存在的最大意义在于排除对隐私权的侵害或者防止侵害隐私权的危险,即消极防御。 未经同意不得处理敏感个人信息,这本应是个保法的规则。 而个保法的作用在于防范因个人信息处理而产生危险,私密信息的处理未经过个人的同意或者违反个保法处理不必然等于侵犯隐私权④。前述病例资料之例即可说明问题。 因此,将本属《个人信息保护法》的内容搬到隐私权规则中,显然不妥当。 关于隐私权应采行为规范的原因,容笔者下文详细论述。

　　二、两种规制范式差异原因分析

　　姓名是个人在社会中的符号,起到将个人与社会上其他人相区别的作用,而且起到将法律效果归属于该特定人的作用。 也有学者将这种一一对应关系称为“稳定的联系”⑤。 例如,当看到“巩汉林”这一姓名时,自然清楚该姓名对应的是现实生活当中一位特定人,如果稍微再熟悉一些,即能知悉此姓名对应的是一位著名表演艺术家。 当然,普通人的姓名不能起到该作用。 但缺失姓名,我们无法将个人加以区别。

　　相对于后天赋予识别符号,肖像是基于人本身特征的识别符号。 在《民法典》中,肖像被定义为一切可识别个人的外部形象,无论采取影像、雕塑、绘画还是其他方式,只要在一定载体上所反映的特定自然人外部形象就属于肖像。 肖像的定义强调的是“可以被识别”特征①。 例如,当观众在电视屏幕上看到一幅赵本山的照片,自然明白该肖像对应现实生活中的一位自然人,再进一步,是著名小品大王赵本山先生。 当然,与姓名一样,肖像亦非知名人物所特有。 即使一幅画像上承载的是芸芸众生中平凡无奇的某人外部形象,大家仍然能识别该形象对应现实生活中的某个人。 虽然不知其身处何地,姓甚名谁, 但是凭借该肖像,终归能识别出该个人。

　　用当今个人识别实践中的通行语言,姓名、肖像均系“直接识别符”(direct identifier),其背后代表着或指向某人,可将某些行为或关联信息归属于某人。 借助识别符来起到联结特定行为与特定个人的作用,类似于物权公示。 这样的识别符使得社会不特定人能够清楚地意识到他人权利(权利人自由和非权利人不自由)的边界。 法律赋予个人对姓名、肖像以排他权利,建立非经授权不得使用规则,即是以这种清晰的边界为基础的。 也正是因为姓名、肖像能够与其背后的自然人建立“稳定的联系”,使得自然人愿意付出努力积极营造其个人形象,这种不断累积的人格利益(精神性利益和财产性利益②)能够被姓名、肖像所承载,防范他人搭便车或毁誉的行为。 从此角度而言,自然人对姓名、肖像的许可使用是一个人整体精神性利益商业化利用的工具而已。

　　总之,有了清晰的识别符,才有权利规范赖以建立的基础。 姓名权、肖像权能够给社会创制清晰的规则,使每个人可以判断自己行为自由的边界,形成清晰的行为指引和行为预期。

　　如果说姓名权、肖像权等的规制范式采权利规范,是因为姓名、肖像等作为识别符,使权利的边界清晰可辨,那么名誉权、隐私权等应采行为规范,则恰恰是因为名誉权、隐私权等并无此种识别符(作为一种彰显权利边界的信息),无从建立积极的支配权利,因而只能采行为规范以保护自然人的特定利益。

　　“名誉权的客体是名誉,而非名誉感。”③按照《民法典》第 1024 条第 2 款的界定,名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。 因此,名誉本质上是一种社会评价而非个人信息,是社会上的任何人对某一特定自然人的看法和印象,其仅作为一种思想存在于人们的脑海中。 例如甲伪造并散播知名女星乙婚内出轨的事实,只会导致社会大众对乙的整体印象下降。 名誉并非一种识别符。 作为名誉侵权行为核心构成要件的侮辱、诽谤,从信息角度看,正是行为人捏造、杜撰了关于权利人的虚假个人信息并将此种个人信息公开的行为。 而此种行为恰是个人信息处理行为。 换言之,名誉本身虽不是个人信息,但是名誉将受到个人信息处理行为的影响。 在某种意义上,名誉权强调个人信息使用行为的调整,通过制止不正当的信息行为来保护自然人的正当评价利益。 易言之,名誉权实际上是一种要求他人正确评价自己的权利,其权利体现为当评价不正确或被污辱时,要求纠正或恢复其名誉。 名誉权无法给自然人预设一种积极权能。 在他人之某种行为做出之前,我们都无法预料其名誉利益是否会受到侵害。因此,名誉权维护只能依赖事后的救济,而非事先的赋权,法律只能为行为人设置一系列行为规则和注意义务。

　　荣誉也是一种评价,其与名誉的区别在于,名誉是社会评价,而荣誉是国家、法人、非法人组织等单位评价④。 荣誉与名誉纵有若干区别,但皆为一种评价,因此,其调整原理与名誉权相同,荣誉权本质上是要求将基于其行为的荣誉归属其本人,但是在相关组织做决定(荣誉归属)之前,无法干预决定,而只在作出错误的归属后要求更正,或针对侵害其荣誉权的人提起损害赔偿。 损害荣誉行为是一种个人信息不当处理行为,那么荣誉权亦应是针对个人信息处理的行为规范。

　　上述对名誉权、荣誉权的解释思路同样适用于隐私权。 隐私权保护的隐私利益,是每个人对个人生活自由、安宁的合理期待,该期待并没有明确的边界,无法事先给予隐私权人以积极权能。 隐私不存在识别符的问题。 每个人都有控制自己的私密空间、私密活动、私密部位、私密信息不为外人获知的“权利”,但是该“控制”是宣示其本身对隐私的期待,并非隐私权本身。 另外,《民法典》第 1033 条看似承认了自然人意志(同意),但是该同意并不应当理解为隐私权人同意他人行为对其隐私的支配,而是应当理解为一种被害人允诺,其体系作用是阻却行为人行为违法。 隐私权只是针对刺探他人私密空间、私密活动、私密部位或将这些私密信息擅自公开的行为,是制止这些行为的权利。 典型地,以电话、即时通讯工具、电子邮件、微信等形式不断骚扰自然人,本质上是个人信息的不当使用、超目的范围使用而导致的恶果,隐私权赋予个人制止该种行为的救济权,除非法律允许或本人同意。 事实上,行为人的刺探或公开行为是否受到制止(法律上控制),还需要结合具体情形来判断。 是否侵害隐私要综合判断行为的正当性,而不是看当事人的宣示。 因此,隐私权保护本质上是对他人获取个人信息行为的正当性评判,是对擅自公开私密信息行为的评判,应当是一种行为规范。

　　综上所述,识别符是否存在是决定对某一法益采权利规范模式还是采行为规范模式的根本原因。姓名权、肖像权因有识别符而采权利规范。 名誉权、荣誉权、隐私权因不存在识别符而采行为规范,即使其被称为“权利”。

　　三、两种规制范式对新型人格利益保护的应用

　　权利规范与行为规范反映了精神性人格权益保护的底层逻辑,总体上构成精神性人格权益保护的主线。 从传统的具体精神性人格权中挖掘出来的此种逻辑,不仅有利于对该五种权利认识上的统一,也有利于深化对具体规则的理解以更好地解释适用既有规则,同时对今后逐渐具体化的各种新型人格利益提供了规制范式的选择方向。

　　(一)私密信息处理规则的再认识

　　如果能够认识到可识别对于保护范式的影响,则对于人格权编规则的适用大有裨益。 此处以私密信息处理规则为例。 根据《民法典》第 1034 条第 3 款结合第 1033 条第 5 项、第 1035 条第 2 款,他人的私密信息,除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得为收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等处理行为。

　　承前所述,第 1033 条中的“同意”起到阻却违法的作用而不是支配、控制,是一种被害人允诺。 但问题是,对于第 1033 条第 5 项规定的私密信息而言,是否意味着任何对私密信息的处理行为均须经个人信息主体之同意方可免责? 笔者认为,遵从上文总结出的原理,不应作如此解读。 私密信息是个人不愿意为他人知晓的未公开信息,它受隐私权保护,同时也受个人信息规范调整。 隐私权防范擅自公开行为;而个人信息保护防范擅自以识别为目的的处理行为。 隐私仍然是一种行为控制,而不是对信息本身的控制,私密信息并非绝对不可处理。 世界各国的个保法均没有建立私密信息不得处理的原则。 只要没有对个人带来隐私甚至安全危害,那么私密信息仍然可以处理。 个人信息并不属于个人,同样私密信息也不属于个人,不为个人完全控制。 保护私密信息仅在于保护隐私利益,而不是建立非经同意不得使用规则,同意即在于控制使用识别个人。

　　以健康信息这一普遍认可的私密信息类型为例。 如果某笔健康信息除了记载患者的患病情况、医院的诊断措施、医生所开处方外,还详细记录了患者的姓名、住址、身份证号、社保卡号,甚至有患者的免冠照,则该健康信息带有识别符或准识别符,显然是可以识别到患者个人的。 此时就要适用同意规则,非经患者同意不得收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开其健康信息。 但是,如果将该健康信息进行脱敏处理(例如删除患者姓名、住址、身份证号、社保卡号,患者的免冠照等),则此时的健康信息已经不再允许行为人识别其对应的患者了。 对此种私密信息的处理,不再需要受到个人控制。 此时,掌握该信息的医疗机构(信息处理者)可以利用该信息进行医学或医药研究。 只有整个信息处理过程需要一定的法律规范,例如告知处理规则、防范信息泄露、不得进行再识别等。

　　因此,《民法典》第 1033 条第 5 项适用(即非经同意不得处理个人信息)的逻辑前提是该私密信息中仍然存在识别符。 反之,若无识别符存在的私密信息之处理仍然要求信息处理者获取自然人的同意, 则有两处逻辑错误:第一,信息接收一方或许本不以识别分析为目的,而若要求其接收之行为须征得信息主体之同意,无异于逼迫其进行重新识别,反而增加了信息主体权益受侵害之风险;第二,获取同意后再处理私密信息才合法,但为了获取同意而不得不进行的识别本身不可能经过同意,因此追求合法的路上必然要经过一段违法的“险滩”。

　　(二)姓名权、肖像权扩张的边界

　　《民法典》所体现的与时俱进之处,就是姓名权、肖像权的适用扩张。 但是这种扩张必须以可识别、可判断为边界。 法律适用者进行法律适用及法律续造时亦须判断识别符或准识别符是否存在,从而决定适用何种规制范式。

　　对特别名称的保护应当遵守权利规范。 在传统的姓名之外,还有需要保护的具有一定社会知名度, 被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、名称的简称等,《民法典》第 1017 条规定,要参照适用姓名权保护的有关规定。 原理亦在于,此类具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名等亦可作为一个自然人的识别符,从行为人视角,具有可识别性。 因此,行为人欲利用此类名称,需要受个人控制。 尤其是在广告行为中出现网名、艺名等,尤其需要重视个人的同意或许可,不可自由利用。

　　对声音的保护要根据识别度的高低判断其规制范式。 《民法典》第 1023 条第 2 款规定,对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。 亦是因为每个人的音色均具有独特性,声音对于个人而言亦起到识别符的作用,行为人可凭此将声音关联到个人。 “声音的独特性具有替代指纹等其他个人特有标志的功能,并且越来越成为一种重要的人格标志。”①但需要承认,不同人声音的识别度并不相同,识别度较高的,可以认为声音是识别符,采权利规范加以保护;当有的声音的确识别度较低,则视情况要采行为规范,削弱权利人同意或许可的重要程度。 事实上,《民法典》第 1017 条对特别名称所强调的“具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆”,也正是对特殊名称识别度的要求。

　　在《民法典》编纂过程中,仅仅是增加了对特殊名称以及声音的保护。 但应清醒地认识到,大量的新型人格权益仍然没有被明确规定下来,因此,要适用第 990 条第 2 款对基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益进行保护。 当适用该款进行权益保护时,可识别的判断就成为关键考察点。

　　(三)个人信息处理中人格利益保护规则的再梳理

　　个人信息受保护是《民法典》人格权编的一大亮点。 从个人信息的角度,姓名、肖像属于个人信息的范畴,广告宣传等需要使用姓名、肖像,而社会交往、发表言论也有可能涉及个人信息的使用。 法律对两类场景采取不同对待方式:在前者,法律赋予了个人使用决定权,而在后者并没有禁止对个人信息的使用,只是给了个人防范和制止不当行为的权利,如删除权、更正权等②。 如何借鉴两种规制范式的原理来理解和构建个人信息保护问题,就成为个人信息纳入民法保护需要研究的问题。 在民法对个人信息作出规范之后,我们仍然应当坚持民法人格权规范基本原理,对个人信息保护做出合理的解释。

　　个人信息保护是通过规范个人信息的处理行为来保护个人主体权益,而不是保护个人信息本身,是防范个人信息滥用而不是由个人绝对控制。 个保法最为重要的是控制对个人的识别行为。 能够起到这种作用的个人信息,其基本特征是信息处理者在信息收集时即因姓名、身份证号等识别符的存在而能够判断个人信息与谁相关。 个人信息中若含有姓名、身份证号码等识别符,意味着可识别和判断该笔个人信息与特定个人有关联。 以此为基础赋予信息主体一定控制性权利是合理、正当和可操作的,比如,同意、更正、删除是针对关联信息本身。 而不带有此种识别符的个人信息,从外观上难以看出与谁有关联。如果允许个人对此种泛在信息进行控制,不仅对个人信息保护不具有实际意义,而且对收集者也徒增合规成本(被称为形式化 paper work)。 当一项权利行使边界清晰、有界限时,人们对自己的行为合法性就有判断、对行为结果就有预期,就不会给社会造成困扰;当权利边界不清晰时,就适用行为规范或责任规范。

　　关于以个人信息是否含有识别符这一标准进行区分处理这一点,亦有实证法进行支撑。 根据《民法典》第 1038 条第 1 款第 2 分句,未经自然人同意,信息处理者不得向他人非法提供其个人信息。 同时该分句有但书作限制,即“但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外”。 换言之,经过加工无法识别个人且不能复原之后,信息处理者可以在不经自然人同意的情况下向他人提供其个人信息。 从信息接收方角度,即可为获取和使用行为。 因而,经过匿名化之后,信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供等处理行为不再受个人同意之控制。

　　结 语

　　权利规范与行为规范是保护精神性人格权益的两种范式,判断应使用何种范式的最根本标准是识别符的存在。 也正是因为识别符的存在,一种权益才真正拥有了较明确的外观,能够让社会不特定人清楚地察觉自己如何行为才能不侵入他人的权利领域。 当不具有这种外观时,权利规范实质上会失灵,表现在行为人无法察觉自己的行为是否已经干涉他人,亦表现在权利人也不知自己该如何控制他人的行为。 当新型精神性人格权益陆续被发展出来时,根据此种权益是否含有识别符,从而对应地采取权利规范与行为规范,是保护精神性人格权益的根本逻辑。