浅析反间谍法与刑法的衔接

　　内容摘要：反间谍法与刑法的衔接是国家安全机关处理具体案件过程中遇到的紧迫问题。 对反间谍法匹配行政处罚的行为，理应先考虑行政处罚，再考虑刑事处罚，对没有匹配行政处罚的行为，一旦实施，即应考虑追究刑事责任。 在总体国家安全观理念下，确定国家安全机关的管辖还需考虑社会公众的一般认知，据此，国家安全机关的管辖应限于如下范围：刑法分则第 1 章规定的 12 种犯罪;反间谍法第 29—33 条规定的相关犯罪行为;与前两类行为有密切关联的其他犯罪行为。 对间谍犯罪的胁从犯和有自首、立功情节的间谍犯罪分子，直接适用反间谍法第 27 条和第 28 条的规定，无需考虑刑法的规定，而对被诱骗的，不仅不构成犯罪而且亦不予以行政处罚。

　　本文源自王恩海， 《上海法学研究》集刊(2021年第1卷 总第49卷)——上海市法学会国家安全法治研究小组文集 发表时间：2021-04-01中国会议

　　关键词：反间谍法 总体国家安全观 其他有刑罚规定的法律

　　党的十八大以来，为适应我国国家安全面临的新形势、新任务，以习近平同志为核心的党中央提出总体国家安全观，为此全国人大常委会在1993年国家安全法的基础上制定出台反间谍法，该法于 2014年11月1日公布施行，全新的国家安全法于2015年7月1日公布施行，就此，我国形成了以反间谍法为核心，以国家安全法为基础，以反恐怖主义法、网络安全法、境外非政府组织境内活动管理法、国家情报法、核安全法与密码法为框架，以刑法分则第1章“危害国家安全罪”为主干，以其他法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方性规章为枝干的反间谍法律制度体系。

　　反间谍法迄今已施行6周年，对维护我国国家安全，预防和打击间谍行为发挥了重要作用，但在施行过程中也存在诸多问题，其中如何与刑法相衔接较为突出。

　　一、行政处罚与刑事处罚的衔接

　　反间谍法第38条规定了“间谍行为”：(1)间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的活动;(2)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;(3)间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收买国家工作人员叛变的活动;(4)为敌人指示攻击目标的;(5)进行其他间谍活动的。 刑法第110条规定的间谍罪的表现形式是：(1)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;(2)为敌人指示轰击目标的。 显然，反间谍法确定的“间谍”的范围远远大于刑法规定的间谍罪，从反间谍法第38条第1项可以看出，“间谍行为”涵盖了整个刑法分则第 1章的规定。

　　纵览反间谍法第27—37条的规定，可以发现，刑法分则第1章规定的12个罪名均未配置相应的行政处罚措施，只是规定了拒绝提供间谍犯罪证据(第29条)，妨害公务(第30条)，故意泄露国家秘密，过失泄露国家秘密(第31条)，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品(第32条)，非法处置查封、扣押、冻结的财产，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益(第33条)行为的行政处罚同时明确了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 〔1〕

　　能否对刑法分则第1章规定的行为予以行政处罚? 笔者认为，背叛国家罪等12个危害国家安全罪的行为危害极大，刑法不仅匹配了极重的法定刑，而且从条文表述看，所有罪名均为行为犯，一般认为，行为犯是行为一经实施即构成相关犯罪既遂的犯罪，相比较危险犯和实害犯，行为犯的入罪门槛最低，亦体现了我国对该类行为严厉打击的态度。 反间谍法对刑法分则第1章规定的相关行为并未匹配相应的行政处罚，因此不能给予行政处罚，相关行为一经实施即构成犯罪，考虑到我国对危害国家安全犯罪严厉打击的态度，这显然并非立法疏漏，因此，在司法实践中，对匹配行政处罚的行为，理应先考虑行政处罚，对没有匹配行政处罚的行为，一旦实施，即应考虑追究刑事责任。

　　二、国家安全机关的管辖范围

　　一般认为，国家安全机关的管辖范围为刑法分则第1章规定的12个罪名，但如前所述，反间谍法第29—33条规定的行为均未规定在刑法分则第1章，除拒绝提供间谍犯罪证据行为〔2〕与反间谍法密切相关外，其他犯罪既有可能与国家安全有关，也有可能与国家安全无关，国家安全机关的管辖范围由此值得讨论。

　　除拒绝提供间谍犯罪证据罪外，反间谍法第29—33条规定的其他犯罪，当行为涉及国家安全时，比如泄露、非法持有的国家秘密为关乎国家安全的秘密，第33条所涉及的财物与刑法分则第1章规定的罪名有关的，国家安全机关应当享有管辖权，主要理由是这些行为大都与行为人实施的危害国家安全的行为密切相关，而该行为一般亦由国家安全机关侦查，显然由同一个机关进行侦查不仅有助于提高效率，也有助于案件事实的认定和处理。

　　另外，需要注意的是，国家安全法明确了总体国家安全观，除传统的国家安全范围外，还确定了经济安全(第19条)、金融安全(第20条)、资源能源安全(第21条)、粮食安全(第22条)、文化安全(第23 条)、高新技术安全(第24条)和网络与信息安全(第25条)，同时规定了“坚持和完善民族区域自治制度”(第26条)和“依法保护公民宗教信仰自由和正常宗教活动”(第27条)，反间谍法第3条规定：“国家安全机关是反间谍工作的主管机关。 公安、保密行政管理等其他有关部门和军队有关部门按照职责分工，密切配合，加强协调，依法做好有关工作。 ”

　　基于上述法律规定，考虑到我国管辖的传统及社会公众的一般理念，国家安全机关的管辖应限于如下范围：(1)刑法分则第1章规定的12种犯罪;(2)反间谍法第29—33条规定的相关犯罪行为;(3)与前两类行为有密切关联的其他犯罪行为， 如被评价为间谍行为的破坏交通工具行为(刑法第116 条)。 如不做这样的理解，就会导致如下现象：涉及粮食安全的“内蒙古王力军收购玉米案”(最高人民法院第97号指导性案例)的侦查机关应该为国家安全机关;刑法规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪(第249条)，出版歧视、侮辱少数民族作品罪(第250条)，非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪(第251条)也均应由国家安全机关侦查，这显然已经超过了社会公众的一般认知。

　　三、刑法总则条款的适用

　　反间谍法第28条规定了“挽救机制”：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。 ”与该条相关的是刑法第28条：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 ”

　　反间谍法第27条第2款规定：“实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有重大立功表现的，给予奖励。 ”与该条相关的刑法条文分别是第67条第1款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”和第68条：对立功的犯罪分子，“可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 ”

　　如何协调两者之间的冲突，是司法机关面临的重大课题。 笔者认为，两者之间并无冲突，理由是刑法第101条的规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。 ”

　　显然，胁从犯、自首和立功都属于总则规定，原则上适用于“有刑罚规定的法律”，那么，反间谍法属不属于“有刑罚规定的法律”? 这涉及对“有刑罚规定的法律”的认识和理解，刑法对此并未规定。 根据立法法第8条第4项的规定，与“犯罪和刑罚”有关的事项只能制定法律，根据刑法第32—35条的规定，我国的刑罚表现为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境，反间谍法中只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，并无具体法定刑如“三年以上十年以下有期徒刑”的表述，〔3〕就此反间谍法不属于此处的“其他有刑罚规定的法律”，它只包括刑法修正案和单行刑法。

　　因此，反间谍法属于刑法第101条的“其他法律，”据此可以得出结论：“其他法律”优先于刑法总则的规定，也即胁从犯、自首和立功情节应优先适用反间谍法的规定。

　　1979年刑法规定的胁从犯包括“被诱骗参加犯罪”，1997年刑法取消了这一规定，显然，被诱骗参加犯罪的不属于胁从犯范畴。 上述理解能够解决反间谍法第27条和第28条规定的“受胁迫”，又如何理解第28条规定的“受诱骗”? 〔4〕

　　笔者认为，反间谍法与刑法在此处也并无矛盾，因为反间谍法在本质上属于行政法范畴，其规制的重点在于行政处罚，在是否构成胁从犯这一问题上，应当坚持刑法的规定，不能认为反间谍法扩大了胁从犯的范畴，就此，既然“受诱骗”不是刑法评价的行为，那么此处的“不予追究”的是行政责任而非刑事责任。

　　综上所述，笔者认为，对间谍犯罪的胁从犯和有自首、立功情节的间谍犯罪分子，直接适用反间谍法第27条和第28条的规定，无须考虑刑法的规定，而对被诱骗的，不仅不构成犯罪而且亦不予以行政处罚。

　　必须指出的是，如前所述，反间谍法确定的间谍行为是一切“危害中华人民共和国国家安全的活动”(反间谍法第38条第1项)，因此，对前述的属于国家安全机关管辖的犯罪，属于胁从犯，具有自首或者立功情节的，应该适用反间谍法的规定而非刑法的规定。

　　反间谍行为普遍被社会公众认为是“在秘密战线的斗争”，是一个“没有硝烟的战场”，一般认为 “枪炮作响法无声”，但随着“依法治国”方略的确定，社会主义法治体系的逐步建立和完善，如何惩治这一领域的违法犯罪行为也应逐步纳入法治轨道，〔5〕对这一问题的研究有助于提升我国对外形象，对预防和打击相关违法犯罪行为具有重要意义。