卢梭法律思想留给现代社会的警示

　　卢梭的人民主权学说是建立在自然法理论和社会契约论基础上的。卢梭颠覆了格老秀斯以来的古典自然法学者们将自然状态的人定义为理性人的观念，认为诸如正义、所有权、权利等等观念不是人的自然性征而是在社会状态下形成的，在自然状态下人只有“自爱”和“怜悯”两个基本情感。[1]在这两种情感中，“自爱”是“人性的首要法则”和“人性的首要关怀”，因为人不首先爱自己无异于消灭自己的存在。[2]“怜悯”的情感又促使人们能够“爱他”，因为“他”是“我”的同类，所以能“爱他”如同“爱己”，“我们也爱保存我们生存的人”并能“设身处地与受苦者起共鸣”。由此观之，在卢梭的视野里，人并不是彻底自私，天性作恶的实体，而是能够把自爱和爱他相互有机协调的主体。“自爱”是“爱他”的逻辑前提，“爱他”是“自爱”的逻辑延伸;因为“爱他”(怜悯)也根植于人性之中，因此，“也是人类最普遍、最有益的一种美德”。正是因为人具有这样的一种美德，使得“自爱”与“永不满足的自私”能够相区别，从而决定了人天生便是善良的。[3]

　　与其他的古典自然法学者一样，自然状态只是卢梭论证人类政治社会得以形成的前提，在他看来，在自然状态下的人们平等而自由，而生产的进步和私有制的出现打破了这种平等和自由，进而导致了大量的暴力、恐怖、战争和杀戮。为了摆脱这种灾难性的状况，人们“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由。”[4]欲实现这一目标，只有通过订立社会契约，使每个人把自己的权利交给社会，形成共同意志，即“公意”。“公意”在现实社会的具体形态就是国家。由于这个契约是基于自愿并出于为实现每个人的幸福而订立的，那么由此产生的国家就是一个放大了的每个人，个人是“小我”，国家便是“大我”，“大我”的利益与“小我”利益就应该是完全一致的，因此每个人都应该把自己的全部权利让渡给国家，因为向国家让渡权利就是向自己让渡权利。“每个人既然是向全体奉献出自己，他就没有向任何人奉献出自己;而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。”[5]既然人天生就是一个“小善”，那么基于每个人的意愿、通过社会契约而由无数个“小我”组成的“大我”——国家便是一个“大善”。国家存在的惟一目的就是为民众服务，除此之外没有任何私利，因此“公意”和国家永远都是公正的。因为这里的社会契约不是个人与个人订立的，也不是个人与统治者订立的，而是个人与人民订立的，那么由此形成的国家便是人民主权国家，由此形成的统治便是人民的统治，服从国家的统治便是服从人民的统治，服从人民的统治便是服从自己的统治。正是由于人民是在服从自己的统治，所以这种统治永远都是至善和公正的;正是由于这种统治是至善和公正的，所以每个人才没有理由不服从这种统治。在卢梭看来，“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由，因为这就是使每个公民都有祖国从而保证他免于一切人身依附的条件”。[6]这表明国家有使用强制迫使“落后”的人“进步”、“不愿自由”的人“必须自由”的权力。

　　1、警示一：多数人一定为善吗?

　　在卢梭的理论中，把“公意”提升到了至高无上的地位，他认为，“公意”是绝对公正的。为了让人们遵守“公意”，就有必要将其外化为具体的行为规范——法律，不执行“公意”，法律有理由对其实施强制。其实，在这一理论中隐藏一个很大的误区：多数人做出的决策就是公正的。其实，多数人的决策只能代表是民主的，而并不能代表是公正的。这正如美国学者罗伯特?达尔指出的那样：“即使是民主国家，即使遵循了民主程序的时候，它所犯的不公正仍然是不公正。多数人并不能因其为多数，便是正确的。”[7]多数不能代表公正来自两个方面的原因：

　　首先，多数人在知识上比之少数人没有必然的优先性。诚然，因为每个人的理性都是有限的，所以他在整个的知识网络中只能经验到他身边的有限的知识和信息，因此，正像哈耶克所说的每个人必然都会在知识上存在一定程度的“无知”和“贫乏”，[8]所以多数人的决策可能更具有正确性。但是这只是一种“可能”，决非“必然”，因为我们不能排除，对某些知识的把握，该领域的某些受过特殊训练或具有超常能力的精英可能要比这些平凡的多数人更具有发言权，可谓“真理往往掌握在少数人手里”。

　　其次，多数人在道义上比之少数人也不必然具有优先性。提及民主，我们很自然地把它视为专制的反动，并自觉地将其与平等、自由、权利、正义统一起来，把它看作人民享有自由、行使权利的必然手段和保障。其实，专制与否与决策者人数的多少并无必然联系，专制也并不只是少数人的专利，而民主也不必然就会实现人的自由、平等与公正。少数人的决策可以形成专制和暴政，多数人的决策未必不会如此。正如丹尼斯?贝尔所说：“当集体的要求形成一个整体时，他就会成为一种更为可怕的东西。它或者导致意识形态信念趋于一致;或者导致人们屈服于一位阴狠毒辣的莫洛克神(Moloch)”。[9]决定决策的公正与善良的最根本条件是决策者的人文主义情怀，即决策者要在将被决策者视为与己相同的人的意义上作出评判与处断，而多数人并不一定就比少数人更具有这种情怀。“民主制度所推崇和认可的多数人统治，假如没有人性的反省和追求，假如人道主义得不到高扬，假如不在追求自己的自由的同时，也尊重他人的自由，那么民主大树所生长的，往往只能是‘多数人的暴政’这样的畸形恶果。”[10]综观人类历史，多数人暴政的先例并不鲜见，从法国大革命雅各宾派借助人民的力量而实行的“红色恐怖”到希特勒时期纳粹党借助议会的形式颁布法律从而对犹太人的屠戮，从苏联时期所谓的“无产阶级”对地主富农的消灭到中国文化大革命时期“红卫兵小将”对所谓的“地、富、反、坏、右”的专政，无不是多数人给少数人制造的摧残人性、扼杀人权的人间悲剧。早在19世纪初，在许多思想家和革命者一提及民主都欢欣鼓舞的时候，法国思想家托克维尔却对民主的负面效应一直保持着清醒的认识，对此他才曾这样描述道：“假如民主国家把曾经妨碍或推迟个人理性飞速发展的各种强权推翻，而只受一个多数的专制权力的统治，那末，这只是换了一个性质不同的邪恶而已。人们仍然没有找到独立自由生活的办法，而只会发现自己在做一件蠢事，即又沦入新的奴役状态。”[11]

　　特别是在以革命为主题的时代、在被感性所左右的基层群众中，这种假民主之名行专制之实的暴政更是曾出不穷。以法国大革命为例，在卢梭理论的学徒——雅各宾派统治时期，革命者通过国民公会颁发的《惩治嫌疑犯条例》惩治所谓的“嫌疑犯”。在短短的几个月里在革命军队、监视委员会、雅各宾派俱乐部以及其他各类革命团体的检举和搜罗下，在法国揪出了数十万名形形色色的“嫌疑犯”。对于罪大恶极的嫌疑犯，雅各宾派将之彻底消灭。据不完全统计从1793年9月初恐怖统治正式开始到1794年初第一次恐怖高潮结束，就约有2万人被酷刑处死。[12]再以中国“极左”时代为例，在批斗地主富农的运动中，某些所谓的“地主”或“富农”或许只是因为曾经具有道德上的瑕疵(比如在早年时期某一贫农饥饿时该地主未曾施予他一个窝头)，便可能在群情激愤中被群众处死。[13]正是因为注意到了民主的这种弊端，现代法治主义更关注的不是多数人的权利问题，而是少数人的权利问题，因为在多数人面前，少数人更容易成为弱者，弱者的权利更容易被侵犯。正是在这个意义上德沃金评价美国宪法：“宪法，特别是权利法案，是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定，甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”[14]

　　2、警示二：如何保证国家一定为善?

　　卢梭认为人性是善的，由个人的“小善”可以推出国家的“大善”。由于他过分地神化“善”的情感在个人行为和社会政治生活中的作用，完全忽视了从“恶”的方面考虑问题，因而造成了他在政治与法律哲学的归宿——制度构想上的苍白无力。[15]近代法治理论是以有弱点的人为逻辑前设的。如果说法治为规则之治的话，那么法治视野中的人就应该是需要规则的人，而依靠内心的自省就能实现至善的人是不需要规则的，而人性上具有作恶潜质和欲望的人才最需要规则。这种对人有作恶潜质和欲望的逻辑前设，被张灏先生所称之的“幽暗意识”。这种幽暗意识确信：“道德沦丧的趋势，普遍存在于每个人的心中，不因地位的高低，权力的大小，而有例外，就人的罪恶性而言，人人平等”。[16]由这种有瑕疵的人性出发，法治主义者往往对公权力及其行使公权力的人都持有一种不信任的态度。在潘恩的眼里国家“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害;在最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害”。[17]在卡尔?波普眼中“国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者(如我斗胆形容的)一种罪恶”。[18]休谟以“无赖”思维看待掌权者，“在设计任何政府制度和确定该制度中的若干制约和监控机构时，必须把每个成员都假定为是一个无赖，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其它目的。”[19]孟德斯鸠认为掌权者具有滥用权力的天性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]既然人性不可靠，那么权力一旦掌握在人的手中，就难免要为恶;欲避免权力为恶，就必须加强制度建设，通过制度使掌权的人不敢为恶，于是善也就实现了，因此，法治主义的控权逻辑是一种“先小人、后君子”的逻辑。[21]而卢梭却持着一种与近现代法治主义立场相反动的性善论。他所要构建的国家虽然是由民众通过自己的意志创生出来的共和国，理论上人民享有它的主权，但是“人民”却是一个极其抽象和泛化的概念，在实践中国家的管理也不可能由全民直接共同参与，而仍然需要部分人代表人民来管理。这样，在这公共权力的所有者与行使者相分离的政治格局下，国家的意志和管理者的个人意志便也具有了分离的可能。由于人自利本性的存在，即使在人民共和国下掌权者也有可能不能以罗马法上“善良家主”的心态行使权力;又由于人性中存在着作恶的倾向，假共和国之名行个人之私的情形便是不可避免的。因此，一旦离开了制度的约束，人民共和国的管理者也有可能堕落、腐化，进而把人民的权力异化为人民的枷锁。

　　既然卢梭把代表公意的国家定义为“至善”的实体，那么他必然把维护和建设“至善”的国家当作每个人必须遵循的政治理想。把至善当成政治理想来追求会陷入用目的的正当性来证明手段的正当性、用理想的善开释现实的恶的误区。既然国家是“至善”的，那么国家就可以使用任何手段来保证这种至善的实现，即“以善为目的的正当性就自动证明了实现善之各种手段的正当性，从而造成以善为目标，以恶为手段的局面。一旦善的目标被证明虚假，那么就只剩下恶的手段这一活生生的现实，可谓善始恶终。”[22]正是遵循了这样的思维路径，卢梭才认为每个人没有理由、没有权利不服从共和国统治，如果有人拒不服从公意，国家便有权力迫使他服从。在这种政治中，个人没有在国家之外保持私益的权利!没有国家要求你革命而你不革命的权利!没有国家为你开辟了自由之路而你不选择此路的权利!就在“人民”的共和国为“人民”谋求幸福与解放的过程中，人民的自由和权利却在悄然无息中被消解。法国大革命的实践见证了这种理论，许多人被处死并不是因为反对革命而只是因为对革命热情不高。[23]

　　3、警示三：私人空间可以消解吗?

　　以往的自然法学者和社会契约论者虽然也都认为只有公民让渡自己的权利才能生成公权力——国家，但是他们大都认为人的一些自然权利是不能让渡的，只能由自己所有。比如，斯宾诺莎认为，思想自由和言论自由是不能让渡给国家的，而洛克则认为，生命、自由、财产等等都是公民不能让渡的权利，公民仅仅把保护自己不受别人侵犯的权利让渡给了国家。[24]而在卢梭的看来，欲形成国家就必须让渡公民的全部权利，因为国家就是放大的你自己，所以你没有理由向国家保留私利;正因为每个人能毫无保留地将自己奉献给国家，所以国家也能全身心地为公民服务。在这种“我即国家、国家即我”的状态下人民的幸福便实现了。卢梭的这一思想既与以往的自然法思想和社会契约论构成了强烈的反动，同时也与法治主义背道而驰。

　　首先，法治主义的根基在于对个人权利的保有和维护。在法治的视野中，个人是本体，国家是派生，私权利是目的，而公权力是手段。人民之所以创造出国家是为了让国家增进自己的福利，因此只有能增进民众福利，有效地保护公民权利的公权力才是正当的、必要的。对私权利的保有和维护是法治主义的根本立场和价值标准，如果不能坚持这一立场和标准，即使是用法律来治理，也不能称之为法治，因为“恶法非法”，而以恶法来治国的“法治”也非真“法治”。在一个国家的公域完全排挤了个人的私域的社会里，法治主义便失去了生存的基础。如果公民可以把所有的一切都必须献给国家，那么在强大的共和国生成之际，便是个体消亡之时，而个体消亡之时，便是法治消亡之际。因为没有了个体，法治便失去了保护和服务的对象，这时所谓的“法治”只能是某些假“公益”之名而行私利之实的特权者的“法治”。

　　其次，法治形成的内在逻辑在于对公权力限制。虽然国家来源于个人并应当服务于个人，但它一旦形成，便具有了相当的独立性。它以暴力为基础，常表现为对市民社会和个人权利的控制和支配，因此，国家权力必然带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。加之权力所有者和行使者的分离性以及人本性中的作恶潜质的存在，所以在人类历史上公权力又常常以异化的形式表现出来。这样，政治国家非但不能服务于民众，反而民众却成了它奴役的对象。因此如前所述，法治主义者无不对其保持警惕的态度。在对公权力进行限制上，法治主义者主要设计了两条路径：一方面是“分权”路径，即把公权力分开，让立法权、行政权、司法权由不同的主体掌握，让它们之间互相制衡，以减少公权力的破坏性;另一方面是“集权”路径，即把弱小的私权利集合在一起，组成各种社群和社团，以增加它们在与国家相抗衡的过程中的分量。因此说，现代的法治国家的形成既有赖于三权分立的宪政格局，又有赖于由社群和社团组成的强大的市民社会。但卢梭在其理论中却构建了一个完全吞噬个人利益和空间的共和国，失去了私权利的制约如何保证公权力就一定为善?既然卢梭把由社会契约而生成的国家先验地定义为“至善”的实体，那么他以及他的学徒们断然不会设计出权力制衡的制度来限制权力，没有权力制衡，如何确保国家不可以为恶?事实上，没有限制的以“人民的名义”运行的公权力，不但可以为恶，而且还可以为大恶。法国大革命、纳粹德国、斯大林时期的暴政就已经证明了这一点。

　　4、警示四：由“社会契约”缔造的社会就一定是“契约型的社会”吗?

　　英国法律史学家梅因这样描述近现代法治社会的缔造过程时这样说道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”[25]的确，法治主义无疑是伴随着近现代宪政革命在消灭神权、王权、父权、夫权等权力体制的基础上建立的，这一历程是一个逐渐摆脱身份束缚从而实现社会平等的历程。在传统社会，社会统治是通过尊卑长幼、君臣主仆等身份关系来实现的，而在近现代的法治社会当这种身份关系被打破后，社会维系就必须依赖体现平等精神的契约关系来实现。契约只有在平等的环境下才能生存，而契约精神又促进了社会平等的建立。契约意味着双方人格独立、相互平等，彼此宽容，意味着强制不是解决问题的主要途径，而平等协商、等价有偿才是解决问题的主要方式。这种契约关系不仅仅体现在公民与公民之间，同样也体现在公民与国家之间。也就是说，在契约精神下，国家和个人都应被视为独立的主体，他们各自都有属于自己的利益，个人不能“损公肥私”，同样国家也不能无条件的“因公废私”。国家与个人之间通过法律来界定边际，从而达至各有定位，公私两利，相得益彰。因此，从某种意义上说，一个国家契约化的程度与进程决定着它的法治化的程度与进程。卢梭正是意识到契约对于法治的特殊意义，所以他才利用社会契约理论来阐释国家的生成。事实上卢梭也非常热爱平等，憎恶专制和不公：“主权者除了立法权力之外便没有任何别的力量，所以只能依靠法律而行动”;[26] “渺小的公民的身份便和最高行政长官的身分是同样地神圣不可侵犯。”[27]但是当他达至理论深处时却不知不觉地背离了这样的初衷。在他的理论中，共和国虽然必须由契约才能生成，但国家一旦生成却无法容留契约;国家虽然倡导平等，但却践行着不等。换言之，依他的理论所缔造的共和国，形式上是依赖契约和平等的，但实质上却是反契约和反平等的。如前所述，在卢梭的理论中，国家是完全代表个人利益的国家，个人是完全服从国家的个人，在“我即国家、国家即我”的状态下公民的人格完全被国家所吸收，于是此时原始契约中对等的主体已不存在，因此契约关系也就随之消亡。又如前所述，卢梭眼里的国家是完全能代表“公益”的“至善”主体，于是它在个人面前永远占据道德的制高点，所以当个人利益与国家利益发生矛盾时，双方便不可能通过平等协商、等价有偿的方式来解决，而是要通过牺牲个体利益的方式来实现。难怪卢梭认为，个人没有理由不服从国家的统治，如果有人拒不服从公意，国家便有权力迫使他服从。这样，当国家利益无条件至上而个体利益无条件受到压制，契约的机制与精神、控权的理念与实践也就不存在了，进而法治也就随之消亡了。