山寨’现象的知识产权问题

　　“山寨”现象作为新出现的一个社会热点问题，从“山寨”手机，到“山寨”物品、“山寨”服装、“山寨”电视剧、“山寨”晚会、“山寨”歌曲等等，“山寨”从一个名词转变为一种现象，从一种现象变为一种产业，又从一种产业变为一种文化，对此目前尚无明确的法律定义。“山寨”的法律性质到底是盗版、模仿还是创新，观点各异，也没有定论。本文拟从知识产权的角度，结合我国的知识产权法的规定对“山寨”现象进行知识产权分析。

　　一、“山寨””的概念

　　“山寨”不是专业的法律词汇，也并无专门的法律定义。现代汉语词典对“山寨”有二种解释，一为在山林中设有防守栅栏的地方;二为有寨子的山区村庄。从语词本义来讲，“山寨”自古是绿林好汉及土匪占山为王，安身立命的场所。从现代汉语词典和其本义来看，“山寨”一词与我们现在所讲的“山寨”的意思是很不一样的，但都有不被管辖的意思，体现了一种开放、自由的心态。有人认为，“山寨”最初是被用来借指“由民间IT力量发起的产业现象，即对某些知名品牌所进行的低成本仿冒，后来将该词的辐射面无限扩大，用来泛指盗版、克隆、仿制等类似行为，进而造出“山寨”文化的说法，来对应和涵盖社会上形形色色的模仿现象，具有仿造性、快速化、平民化的特点。同时持这种观点的人认为，“山寨”本质为侵权与盗版，是纯粹的娱乐与仿制。

　　有人认为，“山寨”原为广东话，蕴含不愿受管辖、独据一方的意思，起源于“山寨”手机。现在则是对普通民众通过模仿生产的技术含量高、规格高的生活产品的总称，体现了社会大众的聪明和创新意识。“山寨”文化就是普通民众通过自我竞争和创作后取得的成果，是其智慧在文化领域的休现。

　　综上所述，笔者将“山寨”现象界定为，“山寨”现象是指在经济和文化领域，社会大众对品牌产品和主流文化进行模仿或戏谑，又有创新现象的总称。

　　二、“山寨”现象的表现

　　“山寨”现象虽是最近几年才似乎成了一种时尚、一种流行、一种“品牌文化”，“山寨”现象几乎映射到生活的诸多方面，成为一种社会现象。笔者认为“山寨”现象大体可以分为以下几种类型:

　　(一)“山寨”电器

　　“山寨”电器涉及到“山寨”手机、“山寨”相机等电子产品，其中最具代表性的是“山寨”手机，几乎每个手机商场都有出售“山寨”手机。据网上资料显示，目前“山寨”手机占到市场份额的60%以上，商场内大部分柜台里摆放着“山寨”手机，并且种类、样式十分繁多，手机功能强大，诸如7个喇叭、4个摄像头、验钞功能等应有尽有。“山寨”手机通过MTK技术将许多品牌机的性能在很短的时间内集于一体，还有部分生产商在此基础上做了一些改进创新，呈现出品牌手机无法比拟的强大功能。如将一部正在播放MP3音乐的“山寨”手机中的电池拿出，音乐播放仍能继续，这是目前任何一款品牌手机都做不到。

　　(二)“山寨”明星

　　社会学家、民俗学家艾君将“山寨”明星定义为，那些由某个组织或者群体因为某种市场需要，经过一系列的策划、塑造，利用模仿社会上已有的名人、明星等手段，策划打造出来的具有一定社会认可度的某名人的替身、模仿秀、特型演员，或者模仿某名人、明星为某种商业需求作为形象代言者。“山寨”明星是“山寨”文化的一种表现形式，也是文化“山寨”产品的组成部分。“山寨”明星的表象形式是模仿、学习、借鉴、塑造，从表现形式上可分为:“声像者”、“貌像者”和“声音、外貌兼备者”三部分;从表现内容上可分为:表演作品中的特型演员、模仿秀、替身以及商业形象代言人等。

　　(三)“山寨”影视

　　以肆意拼贴效仿、夸张热闹为特征的古装喜剧片被冠以“山寨”电影之名。而这些“山寨”电影有“山寨”之名，而无“山寨”之实。“山寨”影视包括“山寨”电视剧、“山寨”电影、“山寨”新闻联播、“山寨”春晚等。“山寨”新闻联播是以新闻联播栏目的形式，以摄制电影的方法创作的作品，但其内容、风格与新闻联播完全不同。“山寨”电视剧、“山寨”电影是通过移植欧美、日韩剧本的创意，用我国的演员拍摄的作品，例如《爱的阶梯》即是移植韩国《像风一样离去》，《丑女无敌》即移植美国的《贝蒂》等等。

　　(四)、“山寨”物品

　　为驰名商标所有权人的同意，在相同或者相类似的物品上使用与驰名商标相似的商标，使得消费者以为该物品就是驰名商标的物品，或者该物品与驰名商标的物品具有某种联系。如方便面从“康师傅”发展出了“康帅博”;“雕”牌洗衣粉成了“周佳”牌;PUMA运动衣成了PAMA，连原品牌上的豹子标志都改烫了卷发;其它如“三粮液”、《哈里波特与大漏斗》、“雪霸”(仿冒雪碧)、“啃他鸡”快餐、“粤利粤”饼干。

　　三、“山寨”现象的知识产权的分析

　　从物质形式考察，“山寨”产品无论是从最初的简单模仿，还是现在具有一定“技术含量”的抄袭、复制甚至是“克隆”，其实质是一种仿冒。由于“山寨”产品具有形似名牌产品的外观或者相同的功能，这些都可能导致侵权。这种侵权既可能体现为侵害注册商标、侵害他人专利技术和外观专利，也体现为给消费者带来的产品质量问题。虽然“山寨”产品复制、抄袭成分，但也有创新，不能一棍子打死，对其需要区别看待，具体问题具体分析。下面主要是依据上述“山寨”现象是否侵权他人的知识产权做简要的分析:

　　(一)“山寨”手机

　　1、从“山寨”手机生产商来看

　　首先从“山寨”手机的技术、功能来分析，是否侵犯了专利权。品牌手机为了开发一项技术，一般要投人大量的人力和物力研究开发，因此品牌手机公司一般情况下会对该技术申请专利，即使没有申请专利，也会作为商业秘密。而“山寨”手机的生产商生产手机是在未取得手机核心技术所有人的许可下，抄袭和复制品牌手机的元素和技术，再加以细微的改动。下面分二种情况分析:一是在技术所有权人申请专利技术的情况下，“山寨”手机生产商在未取得专利所有权人的许可下，在其制造的产品中使用该专利技术并用于销售，侵害专利权人的专利权。有人说“山寨”手机有技术上的创新，但是根据《专利法》第四十八条规定“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第五十条规定“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有依赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”但“山寨”手机生产商都不符合这两条的规定。二是技术所有权人没有申请专利，则不侵犯其专利权，可能构成不正当竞争，并不一定构成侵权。

　　其次从“山寨”手机的商标来看，我国《商标法》第五十二条第一款明确规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，为侵犯注册商标专用权。由此可以推出，商标侵权以认定相同或者近似的原则。许多“山寨”手商标模仿的对象都是与其相同的品牌产品，如的Anycoll“山寨”手机为例，只是在Anycall手机的注册商标改了一个字母，其文字的字形、读音、图形的构图及其各要素组合后的整体结构与Anycall注册商标相似，唯一的难点是是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。有人认为在没有经过商标权人许可的情况下，“山寨”手机擅自使用与知名品牌相同或近似的商标构成侵犯商标权。有人则认为，很难认定“山寨”手机是否构成商标侵权。有人认为构成商标侵权。本文持赞同侵权观点的，具有相似，且容易使普通消费者会误认，对“山寨”手机和品牌手机产生混淆。

　　最后从著作权方面分析，手机有的核心技术是由一组或者许多组程序编制而成的，然后以芯片作为载体安装到手机。因此，手机该种技术应当属于计算机软件，属于我国《著作权法》的保护范围。有的生产商是将他人手机软件直接安装在其手机上;有的可能安装在“山寨”手机之前，会委托别人对该软件进行修改再安装。无论这种直接应用还是间接应用，均构成对著作权人的著作权的侵害。

　　2、从“山寨”手机经销商来看

　　销售“山寨”手机的经销商很多，其相对于普通老百姓对手机应当有更深的了解，当他们从生产商或者批发商购买手机时，应当就了解所购买的手机的质量标准、手机新增功能、技术仿制于何种品牌手机，手机的商标临摹何种驰名商标或者注册商标，手机的价格大大低于真正品牌，因此可以推断出“山寨”手机经销商明知其销售的手机是临摹、仿制的手机。根据《商标法》第五十二条第二款、第五十六条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，侵犯注册商标专用权，除非销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担责任。《专利法》、《著作权法》有相类似的规定，由此，可以推断出“山寨”手机经销商应当也侵犯的专利权或商标专用权或著作权。

　　(二)“山寨”春晚

　　网络上铺天盖地对“山寨”春晚评论，也有评论其是否侵犯了中央电视台的春节联欢晚会(以下简称春晚)，笔者认为，从这点看，首先应该判断春晚这是否属于中央卫视的商标。商标是指商品生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图案、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。从该概念看，笔者认为春晚不仅是商标，而且从其历经的时间，知晓范围而言，该商标应当认定为驰名商标，因此不管春晚是否注册都应当受到《商标法》的保护。如中央电视台的“同一首歌”注册为商标了，而且还有专门的标志，这也可以说明“春晚”也应当是商标。因此，认为“山寨”春晚侵犯了商标的专用权。

　　另外，对于编排播放“山寨”版春晚的节目内容是否侵犯作品人的著作权。一如果“山寨”春晚是免费的，也即免费表演已发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。这种情况依据《著作权法》的第二十二条第九款的规定，认为应当属于合理使用的范围，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，不存在侵犯著作权的情况;二“山寨”春晚若是营业性演出并在网络直播中出现有偿广告，须经国家工商、文化部门行政许可，还得通过国家税务登记，设立规范的财务账目，依法纳税。而其节目如果是模仿、改编他人作品或者利用已发表的作品编排节目，则应当支付相关著作权人的著作人身权和财产权，如指明作者姓名、作品名称、演绎作品还需保护原作者的权利、支付使用费用等，否则构成侵犯著作权。

　　总之，“山寨”现象确实是对主流的模仿，可能侵权他人的知识产权，打击权利人创新精神。但是“山寨”现象也有其积极的一面，在一定程度上有创新，且有利于个人言论自由。因此，从保护知识产权的角度出发，“山寨”现象当然有被规范的必要。对于“山寨”现象这柄“双刃剑”，我们不妨趋利避害，规避其侵犯知识产权的“恶”的一面，又善待并发扬其“创新”精神这“善”的一面，加强媒体对“山寨”现象的舆论监督力度，树立正确的知识产权保护观念。政府部门应尽快明确“山寨”产品与自主创新、独立开发产品的法律界限.明确规定“山寨”现象的最低道德底线。