专利权质押不应有的法律限制

　　我国企业融资需求量大，专利权质押融资总量小，规模化程度低的现状不容乐观。(2015年上半年我国共授权专利74.9万件，2015年共办理专利质押合同登记2205件。 )专利权质押法律环境的优劣与质押融资率正相关，法律制度不完善是导致专利权质押融资难的主要原因。基于成本效益、私法自治与安全交易的平衡，本文认为法律不应对质权的设立加以登记生效的限制，应允许专利权的重复质押。

　　《法律方法》是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。

　　一、限制专利权质押登记对专利权质权的设定意义

　　从我国《物权法》第227条可知现行法律以专利权质押登记为专利权质权生效的必要要件。目前学界却对此主要形成了两种主张，登记对抗主义和登记生效主义。登记对抗模式中，未经登记的专利权质权显然会受交易安全的威胁，善意第三人基于法律认可的表征方式表示的权利状态的信赖而进行交易时，即便该表征方式表示的权利状态与真实不一致，也不会因此承担不利法律后果，其典型即善意取得制度。 登记对抗模式保证了交易效率的同时一定程度上牺牲了交易安全。登记生效模式中，登记簿有公信力，登记簿所载质权内容被推定为真实，善意取得几乎不可能发生。第三人很容易查询到权利状态，若“明知”出质人无处分权还与之交易，或基于重大过失未经查询就与之交易，都无法构成善意。但从《专利权质押登记手续办理实务须知》内容看来，申请文件所载信息庞杂，不仅当事人经济状况会暴露殆尽，办理登记手续的时间成本亦增加。虽登记生效模式对交易安全的关注值得肯定，但对交易效率的忽视却影响交易收益。

　　为了更好保护交易双方的合法权益，应采用登记对抗模式。

　　一是就成本效益原则，交易当事人进行登记的意愿取决于专利权质押本身可能带来的收益大小。而不同交易主体需求状况有差异，不同专利权质押之标的额往往大小不一，专利权经济价值并不像有体财产那样稳定容易评估，牵涉时间、科技、市场需求等不同因素。在个体差异大、价值弹性大的情况下，若统一适用登记生效模式，对小额交易无疑设置了过高的登记成本，抑制交易量，对专利权质押市场的发展无利。例如迅捷性融资特点 显著的小微企业，其产品创新性和新颖性较高，而外部市场需求变化较快，企业成长机遇稍纵即逝。

　　二是登记对抗模式秉承了私法自治的基本原则，将是否登记的自由为当事人意愿预留空间，能更好地调动市场主体的积极性，体现“契约公正”。

　　三是《专利权质押登记办法》规定“专利权已被申请质押登记且处于质押期间的”不会再次给予质押登记。然而从出质人与债权人订立质押书面合同后到有关主管部门完成出质登记期间，若存在时间差，质权人的质权属于不确定状态，此时出质人再将专利权向第三人质押并且抢先完成质押登记，由于债权不得对物权，那么先序“质权”的保障将落空。

　　二、限制出质专利权的重复质押

　　(一)应允许专利权重复质押

　　我国《专利权质押登记办法》第12条给出了专利权不允许重复质押的明确答案。第13条在此基础上表明，若登记机关审核中发现属重复质押且予以登记的，应撤销登记且质押登记自始无效。比较而言国外多數发达国家均在本国法中以各种形式允许专利权重复质押。如1987年瑞典议会通过的第1330号《专利法》第5次修改案第95条第3款。 日本《民法典》第335条。

　　我国应允许专利权重复质押的理由是：

　　1.专利权与房屋、古董的增值不同。专利权之孳息多为法定孳息，而有体物除法定孳息外还有很多自然孳息产生。专利权价值的体现在于动态的实施而非静态的放置。若限制了专利权的重复质押，在次序固定主义的担保模式下，超出被用于担保债权部分的价值会浪费。

　　2.对先序质权人，重复质押并不影响其在先权利。确定竞存权利之间的优先顺位的基本的法原则是登记先后。登记对抗模式中，在先登记的质权先于在后登记的受偿。若均未登记，先序质押合同成立在先，理应优先于后序质权受偿。若后序质权为唯一登记，则未登记的质权不得与之对抗，因此造成先序债权人损失的，其可求偿。先序质权人自愿不登记的应视为他对自己优先受偿权的抛弃，法律无必要加以限制。

　　3.后序质权人愿意接受后序质押的不利地位往往与其放债条件的苛刻有关，其承受着“可能”由于无剩余的抵押物价值而使其担保利益完全丧失的风险，而不是“必然”，若经利弊权衡仍愿意接受质押，基于意思自治，法律应尊重而非以保护之名过度干涉。

　　(二)允许专利权重复质押后需要明确问题

　　1.法律应否赋予质权人同意权。假设质权人有同意权，若先序质权人为两人以上，则会有两个或两个以上的意思表示，若意思表示的地位有优劣之分，应以排位优先的意思表示对外作出同意权。 但应以什么标准确定意思表示的地位的优劣?在质押登记对抗模式下，若以债权优先受偿的顺序为标准：设有三个先序质权人A、B、(依设定质权先后排列)，Z为出质人，Z准备将专利重复质押给D，经过质权登记的质权人A因不会威胁自己的债权表示同意，若D的质权经过登记则会威胁到质权未经登记的B的利益，虽B可要求质押给D之前先对自己的质权登记，但Z很可能出于对登记成本因素而规避B的知情权，可见以债权优先受偿的顺序为标准对B不利。若以B的意思表示为标准，同理，Z仍可能规避B的知情权。若意思表示的地位平行，则产生对外作出的同意行为是“同向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为” ，此时的同意权乃共同法律行为，若众质权人意见一致尚无问题，若意见分歧该以哪方意见为准?确定最终意思的方式应怎样制定?因此质权人享有对重复质押的同意权时，该权的行使存在着繁琐复杂，立法稍不严密就会导致部分质权人的权利落空。

　　假设质权人无同意权。由于设置同意权的目的是实现质权人对重复质押行为的控制以保障债权。在登记对抗模式下，已登记的质权有对抗后序质权的效力，对先序质权实现的次序利益无实质影响。先序质权人自愿不登记的，属于对重复质押行为控制权的抛弃。可见同意权的设置对前者无必要，对后者无用处。除此，先序质押合同订立之后，相关部门办理完出质登记之前，出质人将专利再次出质与第三人且先一步或同时得到登记时，为避免立法之繁冗，此处的风险应属于交易当事人可预见范畴，交易当事人完全可以在质押合同中约定完成登记之前出质人不得擅自重复出质，否则有权对相应损失追偿来规避风险。故法律不赋予质权人对专利权的重复出质的同意权更为妥当。

　　2.法律应否限制重复质押的部分为超过被担保债权额的部分。目前学界一种观点认为，专利权出质后其价值超过被担保债权额的部分，出质人可用来对其他债权人债权设定担保。 另一种观点认为，重复出质即出质人将其同一专利权中的同一项或多项财产权出质给两个或两个以上的债权人。 后一种观点更为妥当。

　　首先，专利权价值会随着科技进步、市场变化等因素发生波动，价值评估难度大，实践中很难准确判断哪部分价值超过了被担保债权额。

　　其次，据我国《担保法》第67条，质押担保的债权范围可由当事人约定，未约定的应包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管和实现质权的费用。以上五项中，唯主债权是已确定之数额，其余费用在合同履约前设立质押时是无法预知的。如违约之罚息，损害赔偿金则取决于双方过错状况、违约延迟时间，甚至是法院审理时间， 可见被担保债权的数额难以于设立质权时确定。各类经济纠纷案中，执行判决时债权总额多大于预计债权额，且生效的判决还会因逾期执行产生双倍罚息。由于先序担保债权额不可预知地膨胀，若限制重复质押额度于超过被担保债权的部分，那么必然要事先划定出质专利权担保先序债权的那一部分价值，这对先序债权人债权的实现是极为不利的。

　　再者，严格限制重复质押的价值有违合同自由原则。法律承认此限制是出于对诚实信用的考虑，但后序质权人 在查询登记得知已存在质权或查询得知不存在质权登记且自愿不登记的情况下，仍愿放债，应视为后序质权人对先序债权膨胀占用更多出质物价值的不确定性风险自愿承受，更何況后序质权人自愿承担风险的情况往往伴随着其放债条件的苛刻。

　　最后，放开此限制有利于创造更大经济效益。现实中多数占优势地位的债权人如银行均以足够的担保作为放贷条件，若限定重复出质的价值于被担保债权额价值以外，会导致债务人为银行设立质押后，无财产再为其他债权人设定质押，削弱了专利权作为担保物融资的社会效力。

　　3.重复质押的限制放开对质权人权益的平衡。先序质权人应享有优先的孳息收取权、对登记的撤销权。后序质权人之质权设立后，先序质权人与出质人变更担保加重质押物负担的，其效力不及于后序质权人。确有必要变更担保范围的，后序质权人有权增设相应的放债条件。因出质人或第三人过错使质物价值受损时，后序质权人请出质人提供相应担保，其请求所得利益仅对自身有效。后序质权设立后，债务人转让债务时必须征得后序质权人的同意。

　　注释：

　　国家知识产权局数据统计 .http：//www.sipo.gov.cn/zscqgz/2016/201601/t20160128_12 34421.html.最后访问日期：2016年11月20日.

　　苏平.知识产权变动模式研究.法商研究.2011(2).96-103.

　　短、小、频、急：满足短期资金周转需要的流动资金贷款较多;一次性贷款金额一般低于规模企业;临时性的贷款需求较高;贷款讯捷性要求较高。其中第四点尤为显著。

　　韩刚.商业银行金融创新与科技型小微企业融资困境突破——以交通银行苏州科技支行为例.金融理论与实践.2012(4).

　　瑞典第1330号《专利法》第5次修改案第95条第3款规定：“如果同一专利权或专利申请分别向数人出质，除非另有规定，专利局最先收到登记申请的质押具有优先效力。”

　　日本《民法典》第335条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位依设定的先后而定。”而日本认为动产质权的设定同样适用于专利权。

　　李莉.论知识产权质权人权利保护规则的局限与突破.东方法学.2014(2).115-122.

　　韩长印.共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象.中国法学.2009(3).75.

　　韩赤风、张兆勇.瑞典专利质押制度及其借鉴.知识产权.2015(10).137.

　　高圣平.著作权出质登记若干问题.法学.2010(6).79.

　　金莉.论房地产重复质押.企业家天地·理论版.2006(6).53-55.

　　此处所称先序质权人、后序质权人，排除了先序质权、后序质权登记顺许相同的情况。若登记顺序相同，则应参照我国《物权法》第199条，按债务比例分配出质物的额度。