公共利益的现代法律转向

　　在西方公共利益的传统理论中，公共利益是表示某种“普遍利益”，即“确信有益于社会中每个人的某种价值观念”。[1]但是这主要是在价值一元和利益一元社会下的理论假设，例如卢梭以“一致同意”作为判定公共利益的价值标准，这种准则意义上的“公意”是无须经由任何程序的、无条件的绝对的存在，在卢梭的理论中只是一个乌托邦的存在。近代以后，尤其是自从进入资本主义社会以来，整个社会的利益主体和价值观念开始朝多元化方向发展，公共利益作为一种普遍利益的存在受到挑战，多元化的利益需要通过法律调整才能得到整合。而公共利益通过与宪政理念的结合，得以实体化和法律化，完成了从一般政治学、哲学理念到法律价值和法律概念的现代转向。

　　一、公共利益现代转向的理论基点：外在视角与内在视角的区分

　　从公共利益与法律的关系出发，可以将公共利益区分为法律外在视角下的公共利益和法律

　　内在视角下的公共利益。

　　外在法律视角下的公共利益是作为一种价值标准，与人类行动尤其是法律的“目的合理性”和“价值合理性”密切相关，在哲学的意义上，它是事物和人的一种存在形态，对于社会治理体系而言，公共利益本身就是实质。外在视角下的公共利益，如同正义、自由和秩序，在法学中具有极为重要的地位，无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标，我国学者张千帆教授认为：“公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的‘公器’，必然以公共利益为归属”;[2]“在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的‘公共利益’，而不是为了任何特定私人的利益而制定的。”[3]我国台湾学者陈新民也认为，民主理念，系以公共利益作为国家各种权力行为的合法性理由，“因此，公共利益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在”。[4]

　　内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的对象指涉。内在视角下的公共利益与利益概念的法律化相关。利益法学派代表人物赫克认为，利益是法律产生之源和归宿所在，法律关系也就是利益关系。利益的内容可以表述为“潜在性法律关系”的内容，而公共利益不过是公共利益主体对应于公共利益对象潜在的权利义务关系而已。罗斯科·庞德教授认为，公共利益是法律体系之下必须尽可能保护的重要利益。从法律的角度，公共利益可以分为：(1)作为法人的国家利益，包括国格和财产。国格指国家完整、行动自由、荣誉或尊严;财产指政治组织社会作为一个财产实体的请求权，以集体目的而取得和持有。(2)作为社会利益监护者的国家利益。社会利益是从社会生活的角度考虑，被归结为社会集团的需求、要求和请求，是以社会生活的名义提出。社会利益包括：公共安全、社会制度安全、公共道德、保护社会资源、公共发展、个人生活。[5]庞德教授对利益分类以及对于公共利益的界定是从法学的角度而展开的。他认为，一定不要把作为请求权、作为法学家使用的利益和作为好处、作为经济学家使用的利益相混淆。[6]

　　本文认为，庞德教授的这一区分和转变，是有关公共利益法学研究的一个视角转向，从法律体系之外的公共利益转向了法律体系内的公共利益。后来的法学学者在研究公共利益时，都绕不开这一研究思路的转向。

　　二、公共利益现代转向的现实动因：社会变迁与利益整合

　　在西方，自中世纪晚期以来，西方国家进入了社会差异化的过程，该过程在近代又加速发展。以前相对单一的和稳定的社会关系解体了，让位于一个从多重方面看是多元和动态的社会。[7]在这种多元化的社会中，凌驾于个人之上的强大权威已经不复存在，国家或者政府的功能受到了限制，变成了亚当·斯密所说的“守夜人”国家或者诺齐克所说的“最低限度国家”。

　　多元社会作为一种历史现象，它的出现是多种社会历史因素共同起作用的综合性结果。一是社会分工不断扩大;二是市场经济的出现和发展。社会分工促进职业分化，社会流动又促进职业交换。职业的细化和流动促使多元化的利益主体为了满足各自的需求而紧密地联系起来。正如法国社会学家涂尔干所说，分工使社会“各个部分的功能彼此充分地联系在一起，不同职业的人必须相互依赖以满足各自需要”。[8]此外，市场经济的出现和发展突破了民族国家之间的界限，建立了国内统一市场，形成了世界贸易，使一切民族国家的生产和消费都具有了世界性特征。一个国家所生产的“产品不仅供本国消费，而且同时供世界各地消费。旧的、靠国产的产品来满足的需要，被新的、要靠极其遥远的国家和地区的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了”。[9]正是随着市场经济以及与此相联的交往活动的发展，“历史就在愈来愈大的程度上成为全世界的历史”。[10]

　　同样在中国，以市场为取向的改革凸显了个人和社会组织在社会中的主体地位，单一的经济活动主体为多元的经济活动主体所替代，所有制结构也由公有制的单一模式转变为多种所有制并存的多样化模式。与此同时，社会分工和社会流动导致职业交换加快。短短三十年的时间，中国国家与社会一体化的社会格局迅速被打破，社会“用利益导向行为取代了价值导向行为”，[11]其结果是出现了多元化的利益主体和多层次的利益结构。多元利益主体的存在和多元利益意识的发育，造成了各种利益之间分庭抗礼的格局。当下，群体性事件频发正是中国社会利益的多元化及其冲突激烈性的反映。[12]

　　多元化的社会，不应当是杂乱无章地存在，独立、有序、宽容、自治的多元社会需要公共利益作为一种价值共识。在利益多元和价值多元的社会中，公共利益作为价值共识是经由各种不同利益与观念互相激荡的结果，不是先验存在而是后天达成的结果。公共利益的整合功能也并非天然地存在，而是必须借助于法律这一具有强制力的后盾来实现。在探讨社会秩序如何获得正当性的问题上，马克斯·韦伯认为，行动者可以通过以下四种方式赋予一种秩序正当性的效力：第一，基于传统：权威正当性最古老和普遍的形式，便是植根于传统的神圣性;第二，基于情感上(尤其是情绪上)的信仰：新秩序的建立被认为是先知的语言，或者至少被认为是先知的宣示，行动者基于对先知的信仰而信仰新的秩序;第三，基于价值理性的信仰：自然法被视为一种绝对的价值;第四，基于被相信具有合法性的成文规定：这些合法性被参与者视为正当，是因为一方面那些利害关系者会自愿地同意并接受此种形式，另一方面，某些人对其他人拥有正当的权威，因此便强制其服从。[13]这种秩序要持久确立，仅仅建立在价值共识的基础上还不够，这种价值还必须获得内在强制和外在强制的保证。内在强制主要指情感、价值理性和宗教;外在强制主要体现为约定和法律。因而，要维系持久有序的多元社会，公共利益仅仅停留在法律外的价值理念还是不够的，公共利益必须法律化，依靠法律制度的外在强制来发挥其整合功能。法制的统一性保证了公共利益内涵的一致性;法律的强制性为公共利益的实现提供了制度保障;法律的明确性在一定程度上消除了公共利益的模糊性。公共利益从抽象价值理念向具体法律概念的转变，是对多元社会做出的反应，也是公共利益这一传统理论的生命力所在。

　　三、公共利益现代转向的法律路径：宪政理念与制度完善

　　公共利益的现代转向，首先是在宪法层面实现的，表现为公共利益的宪法化，即无论是在宪法的价值取向上还是在宪政制度的设计中，都蕴含着公共利益理念。宪法连接着作为抽象价值理念的公共利益和作为具体法律概念的公共利益。宪法对公共利益的纳入和宪政理念的施行，在多元社会下发挥着整合功能，不同利益主体在宪政体制下表达着自己的利益诉求，阐释着自己的价值观念，最终达致基本的共识。尽管在利益分化的社会条件下，社会冲突加剧，但社会主体因各有所需，不得不寻求一种和平的方式来解决利益冲突。彼此利益不同的主体在财富上或政治上彼此牵制、平衡，为了分享利益资源，它们采取了议会制、选举制、政党制等民主机制来分配社会利益，宪政国家得以产生。多元利益主体的形成为宪政建设提供了自发性的源动力。通过对西方宪法中“公共利益”纳入的历史考察，我们不难发现公共利益的宪法化基本上发生在利益多元、尤其是个体权利开始兴起的近代社会，其中以18世纪末期的美国和法国最为典型。

　　在《联邦党人文集》中，麦迪逊认识到了当时美国政治社会的复杂性和多元化趋势，提出了派系理论。[14]他认为，“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”，而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务，它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争”。派系是不可消除的，体制设计者唯一能做的就是把派系斗争所产生的危害限制在一定的范围内。而美国宪法的制定和修正也体现了当时社会的复杂性，以及法律对多元社会的回应。由于1787年制定的美国宪法没有把《独立宣言》和当时一些州宪法中所肯定的民主权利包括在内，遭到广大人民群众的强烈反对。在资产阶级民主派的压力下和1789年法国资产阶级革命的影响下，美国国会于1789年9月25日通过10条宪法修正案，作为美国宪法的补充条款。这10条补充条款于1791年12月15日得到当时9个州的批准开始生效。这10条修正案通称“权利法案”。其中第五修正案正当法律程序条款规定：“任何人不得未经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用。”美国“权利法案”颁布同年，法国在《人权宣言》中也规定了公共利益。《人权宣言》第17条宣布：“财产权神圣不可侵犯，除非是合法认定的公共需要所显然必需并以公平的预先补偿为条件，任何人的财产权都不得被剥夺。”法国《人权宣言》颁布的背景更为复杂，是在法国大革命后，为推动群众进一步革命，仿照北美独立战争时期的做法，宣布一个权利宣言，作为施政纲领。[15]在宪法中规定公共利益，既是对近代资产阶级启蒙思想家天赋人权、主权在民思想的宪法体现，也反映了在革命的动荡后，迫切整合各方利益的需要。

　　当公共利益被宪法化后，须有一个权威在宪法的制约下，去确定一个有拘束力的公共利益，以便法院、行政机关和民众能够辨别和遵循。在民主法治国家中，这样的权威应当是由民众选举出的立法机关，即公共利益的实现是由人民的代表依照民主的原则来确定的。同时，宪法为公共利益的进一步制度化提供了指导原则，特别是人类尊严、基本人权、宽容，以及社会法治国家原则，同时透过明确的程序将公共利益限定在法律的框架之内。公共利益宪法化后，便成了整个法律秩序，尤其是以行政法为代表的公法体系的基石。德国学者毛雷尔就认为，现代意义上的行政是一种社会塑造活动，现代行政的客体是社会的共同生活，行政致力于共同体的事务，服务于共同体的成员，因此行政的出发点是公共利益。[16]

　　公共利益完成从法律外在视角到内在视角的转变后，就成为一个法律体系中的具体法律概念，体现在不同的法律规范之中，具体指涉的权利义务关系也不同。公共利益也只有完成这一转向，才能获得确定的法律涵义，从而破解公共利益的虚幻之谜，在法律中深根发芽、枝繁叶茂，在多元化的社会中发挥利益和价值整合功能。