版权之诉还是物权之诉

　　对于遗失作品孤稿的情形，一些学者从作品手稿的唯一性出发，认为将作品的唯一载体遗失，作者即丧失了对该载体上之作品行使著作权的根本前提，在该种情况下，行为人不但侵害了载体的所有权，同时还构成了对作品版权的侵犯，因此它实际上是一个版权之诉和物权之诉竞合的情况，权利人可以择其一而行使。[3]笔者不同意这样的看法，而是更倾向于认为即使是遗失作品孤稿，依然是对作品载体所有权的侵犯而非对作品版权的侵害。只不过为了对权利人进行充分救济，我们可以把这样一种侵权行为解释为特殊的“物质性人格受损害”，允许权利人提起“精神损害赔偿”。具体理由如下。

　　第一，版权和物权具有不同的规范目的

　　版权保护的是负载于有形载体之上的作品信息，其意在禁止未经许可也没有合法理由而“以竞争性为目的对版权人的专有信息进行剽窃、抄袭和模仿。”[4]因此，版权制度的本质在于对著作权人著作信息垄断地位的维护。之所以如此，是因为信息是一种公共产品，其具有消费上的非竞争性特点，容易导致利用上的“搭便车(Free—rider)”现象。因此，为了刺激作者的创作热情，确有必要在作品上赋予权利人以一个排他的权利，从而为版权人的作品生产提供激励。因此，要构成对版权的侵犯，行为人所指向的必须是依附于物化载体上的信息对象，只有对权利人的作品信息进行了剽窃、抄袭和篡改等行为时，才构成对作者著作权的侵犯。反之，如果行为人仅仅因为自己的故意或过失导致作品载体的毁损和灭失，那就应当是一种物权侵害，而非知识产权侵害。本案中，被告小学并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的故意与事实，也就是说，被告加害行为所指向的并不是附载在教案本上的作品信息，而恰恰是教案本本身。因此，本案并没有涉及原被告双方在著作信息利用上的竞争关系，并没有涉及到版权法对作者的激励结构，当然也就没有通过版权之诉来维护作者对其专有信息的垄断，从而以激励其文化创新和知识生产的必要。

　　第二，遗失作品载体的行为系一种事实行为

　　事实行为发生法律效力的依据虽不同于法律行为，后者属于法律对表意人“意思自决”价值认许之结果。[5]但是，这并不意味着立法在特定事实和法律责任的承担之间就不再进行价值上的权衡。纵观各国民法，它们在对事实行为的要件加以概括时，除了要对行为的客观内容、行为所引起的后果及行为与后果之间的因果关系加以描述之外，还十分强调行为的主观状态。用德国著名民法学家拉伦兹先生的话来说就是：“决定某一行为之民法去向的，除行为本身之外，还应考察其法效意思，而法效意思根本不可能完全脱离其环境事实而构成违法行为”。[6]因此，在评价某一行为并欲在立法上为其作出责任上的分配时，除了要审视行为及其结果之外，我们还要考察行为人的主观状态。行为人不同的主观追求往往决定了其行为的性质，而行为的性质继而又决定了其责任的具体形态。

　　结合本案，被告小学显然不具有加害原告作品著作权的故意，没有追求和放任对原告著作权侵害的意志内容。虽然法院在判决中认定被告知道或应当知道原告的手稿系唯一的情况下而仍然对其为处分行为，从而导致了原告的作品随同载体一同灭失，致使其不能行使著作权利。我们且不论法院是如何认定被告“知道或应当知道”原告作品手稿是唯一的，即使是被告确实知道作品手稿唯一的情况下，笔者认为，被告也不应负担维护载体上著作信息之义务。因为著作权人作为作品利益的直接享有者其才更有动力也更有义务去制作作品的复制件从而以确保著作信息的维持与保存。而该案的被告属于仅有偶然机会接触作品(载体)的当事人，其自然不应承担如此之高的注意义务。因而，笔者认为，该案中被告疏于管理原告作品之手稿而导致原告不能行使著作权乃一种事实上的巧合，它既非被告积极追求之结果，也非被告法定或约定义务违反之可归责。因此，我们不能为了竞合而竞合。因为，权利的竞合毕竟不是法律的常态，是不是必须竞合还有一个价值判断的过程。更何况，对类似案件做竞合处理本身就是在歪曲当事人的法效意思下所做的一个结果主义的判断，它根本有违立法的衡平理念。

　　第三，载体的唯一性也不应成为类似案件构成版权之诉的合理理由

　　如前所述，著作权人作为作品及其载体的拥有者，其才更有条件去制作作品的复制件，也更有义务去保证著作信息的保存与维护。因此，在这种场合我们自然不应将此类注意义务分配给一个仅具有偶然机会接触作品(载体)的当事人——如本案的学校。否则，许多主体将因此而得咎。比如说。甲塑了一尊泥菩萨，乙经过该泥菩萨时不小心将其碰倒致其损害。那么乙在此时不但侵害了甲泥菩萨的所有权，同时还侵犯了其著作权。再比如，张某收藏了李某向他写来的若干封书信，但由于保管不善，致使书信全部遗失，此时李某得以版权受侵害对张某提起诉讼。如此一来，必然带来知识产权之诉被滥用的现象。我们的法律如果做出这种制度安排，必将对民事主体的行为自由造成严重的妨碍。因为，这等于说任何一个有可能接触作品载体的当事人，事先都必须去了解该载体是否唯一，从而确定自己行为注意义务的程度并对此有所预期，如此，我们的法律是不是对我们的生活干预过巨?

　　将此类案件界定为版权和物权之诉的竞合，还存在的一个问题就是，当权利人可能对受侵害的作品已经制作了复制件，但只是为了选择版权之诉以图获得更多诉讼便利和更多的损害赔偿时，其完全可能故意隐匿该复制件而不向法院提供。如此一来，不但没有实现对权利人保护之目的，反而促使了权利人为诉讼诈害之可能。因此，将此类案件界定为权利竞合之情形是弊多而利少。

　　二、遗失作品孤稿可获精神损害赔偿

　　遗失作品孤稿的情况不宜界定为物权之诉和版权之诉的竞合，那么如何给作品载体的所有权人以最充分的救济?作品的手稿毕竟不同于一般的物，它和后者之间的区别就在于它是一个结合了所有权人著作信息的物。虽然加害人未从信息利用的角度侵害原告的版权，但结合了著作信息的作品物对权利人而言却有着特定的人格利益和人格价值。我们通常所讲的“作品是作者人格的延伸”、“作者是作品之父”[7]就是这方面的最好描述。因此，在作品手稿唯一的情况下，如果有人侵害了该作品的载体并使其灭失，那么就不但加害了载体本身，同时还彻底性地破坏了载体上作品和作者之间的人格联系，从而可能引发权利人严重的精神不快和人格上的痛苦。此时，应当允许载体的所有权人提起精神损害赔偿。实际上，立法已有这方面的先例，最高人民法院2001年通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中已经把“具有人格象征意义的特定纪念物品”遭侵权而永久性灭失或毁损作为一种特殊的“物质性人格”受损害的情况，允许物品的所有人以侵权为由向人民法院提起赔偿精神损害。笔者认为，遗失作品手稿之情势可以适用该规定，由此，不但照顾了版权和物权的恰当分际，维护了二者明晰的规范界限，同时又能很好地维护权利人的利益，为其提供有效而充分的救济。

　　三、结语

　　版权系一种私权，在我们强调加强对版权人保护的同时，切不可忽视法律自身的逻辑构造和制度间的功能耦合，更不应以牺牲法律的衡平正义为代价去追求所谓的私益保护。只有在正确价值指引下，我们才能达致对纠纷的科学解决，才能找到处理问题的合理化路径，从而真正实现司法应对民事纠纷的能动。