取保候审措施实践思考

　　一、取保候审，是指司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，保证被保证人不得离开所居住的市、县，在传讯时及时到案，不得妨碍侦查、起诉、审判活动的一种强制措施[①]。一是可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。当事人被取保候审后，未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，除此之外可以获得人身自由。这有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼效益。二是应用经济手段促使当事人自觉遵守法律规定，减少羁押场所的负担。交纳保证金，适应市场经济条件下人们思想观念的转变。如果当事人不履行取保候审所要求的法律义务，就可以没收保证金，为国家减轻诉讼成本[②]。

　　二、取保候审实践的现状

　　㈠保证效力够于低下。《刑诉法》规定了保证人和交纳保证金二种保证方式，即人保和财保，还规定了违反保证的处罚，以保证取保候审制度施行。但从近几年取保候审的实施情况看，有的犯罪嫌疑人、被告人取保审后逃之夭夭，使得刑事诉讼无法继续进行，尤其是一些重大经济犯罪嫌疑人、被告人逃跑，严重损害了我国司法机关的形象和声誉。

　　一方面是当前保证制度尚存在严重缺陷，不足以充分有效地发挥该强制措施的制约作用，造成了对少数犯罪分子的放纵，并导致司法机关过分倚重羁押性强制措施的使用，在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。

　　另一方面是被取保人自身素质不高，保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑。在我国目前的情况下，有大量的刑事案件是由外来流动人口作案形成的，这些人自身文化素养较低，法治观念较弱，对取保候审这一强制措施理解不透，认为不被羁押便是没事，往往在被取保后一跑了之。现实中，虽然司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人取保时也要求其交纳保证金或提供保证人，但由于交纳的保证金数额低，犯罪嫌疑人、被告人常常放弃保证金，选择逃跑;或者是根本无力交纳保证金而采用人保方式，其提供的保证人又往往与其同样素质低下，法治观念薄弱，根本无法保证其随传随到，接受侦查和审判。在这种情况下，司法机关为了保证诉讼的顺利进行，不得不采用了对外来流动人口犯罪的够罪即捕的羁押方式，应该说也有其现实合理的一面。追捕逃犯的费用是远远大于羁押的费用的，司法机关不可能为了一个刚刚构成犯罪的外来流动人口的逃脱而兴师动众的追捕，但若任其逃脱又不利于社会的稳定和法律尊严的维护。而对于当地固定人口犯罪后取保候审的，由于通常采用人保方式，而对保证人又无适当的约束方法，至使犯罪嫌疑人脱逃后，案件只能不了了之。

　　㈡法律规定够于笼统。⑴取保规定不清。《刑事诉讼法》第五十一条规定能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。但案件到底在什么情节下可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，在侦查和起诉环节是很费踌躇的。因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据。也就是说，对于同一个案件，同一个法官在不同时期或不同的法官可能作出截然不同的判决。那么对于第二种情况呢?什么是不致发生社会危险性?如何确定一个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢?社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的比值是多少，法律也没有明确的量化规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端。现状看来，当前主要是走向了以羁押为常态，以取保为例外的严苛一面。

　　⑵取保期限不明。《刑事诉讼法》第58条第1款规定人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。那么“十二个月”是指公检法三家适用取保候审的期限总和，还是指每一家各自适用取保候审的最长期限呢?有的学者认为，“十二个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的期限总和，期限过长，同法治精神相距甚远。

　　笔者认为，这种观点显属过于苛求，曲解了立法原意也不符合惩治犯罪的实际需要。取保候审是限制犯罪嫌疑人和被告人行动自由的强制措施，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未经批准不得离开所居住的市、县，保证随传随到，不得妨害案件审理，但对犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并无实质性影响。而刑事诉讼是复杂的过程，包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段。其一如果公检法三家对犯罪嫌疑人和被告人取保候审的最长期限不得超过十二个月，则期限较短，不足以保证案件侦查、审理时间;且无法合理的分配这一期限。例如前一机关将取保候审的期限使用完毕，后一机关就不能继续使用，实质上剥夺了后一机关取保候审的权力，显然不符合立法精神。其二公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》分别对公检法取保候审的期限规定为十二个月，说明“十二个月”是公、检、法三家各自适用取保候审的最长期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”。两高的司法解释是对取保候审制度具体运用的权威性解释，已施行多年，司法运作状况是良好的，就司法实践而言，“期限共享”是符合司法实践需要的。

　　㈢保证金规定难于执行。没收保证金以违反《刑诉法》第56条第1款的规定为前提，是否违反“四项规定”应由执行监督管理权的公安机关认定，并决定是否没收保证金。《刑诉法》规定违反“四项规定”没收保证金，但并未明确没收全部还是部分。对此，笔者认为违反“四项规定”的情况既有主观恶性深浅和实际违反程度的不同之别，也有客观情势的区别，对此不宜一概全部没收，而应根据实际情况，依法决定没收保证金的部分或全部。

　　笔者认为具有下列情形之一的，可以决定没收全部保证金，1.未经执行机关批准擅自离开所居住的市、县连续20天以上，或者以逃避侦查、审判为目的，故意外出的;2.以威胁、利诱等手段干扰证人作证的;3.无意外情况经传讯三次以上未及时到案的;4.毁灭、伪造证据或者串供的。但因情况紧迫，或意志以外情况，来不及与执行机关联系偶然外出或经传唤不能及时到案的，不宜没收保证金。违反规定情节较轻的，可酌定没收部分保证金。没收保证金，一般应在其违反《刑诉法》第56条规定之后即时作出。但因情况特殊少量案件在解除取保候审前作出没收保证金的决定也是可以的，因《刑诉法》并没有规定临时解除取保候审时不能作出没收保证金的决定。

　　公安机关对犯罪嫌疑人没收全部或部分保证金后，应注意二种类型案件的处理：一是公安机关自身决定的财保对象，应区别情形责令犯罪嫌人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者变更为监视居住，提请人民检察院予以逮捕;二是对人民检察院、人民法院决定的财保对象，在填写《没收保证金决定书》后，应将该决定书及时送达人民检察院或者人民法院，以便其对财保对象区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人重新具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者变更强制措施。

　　三、取保候审完善的思考

　　刑事司法呼唤人权保障，法治社会要求人权保障，而取保候审措施迎合这一时代的要求，在一定程度上缓解了司法实践中长期存在的超期羁押问题，保障了犯罪嫌疑人或被告人的人身权利。但取保候审在司法实践中仍存在一些不容忽视的问题。在此，提出完善取保候审措施的三点思路：㈠严密立法。《刑事诉讼法》和《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审制度做出相应规定和完善，值得肯定。但有些地方仍不尽人意，需要完善。其一要变革现行的单一化单保制，实行有条件的双保制。单保和双保制各有利弊，但不一定要绝对化，可以变通地作些适当修订，即原则上使用单保制，但对重大经济犯罪的嫌疑人、被告人必要时可采取双保制。其二要修订取保候审的违法处罚措施所存在的立法缺陷。根据《刑诉法》第五十五条的规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。其存在缺陷：处罚力度过轻、并未规定司法拘留、如何追究保证人的刑事责任等。因此，笔者建议，应从严修订违反保证义务处罚的制度，对保证人规定更重的处罚度，增设司法拘留处罚方法和保证人不履行保证义务罪，以加强保证人的保证责任。其三要合理规范违反保证法定义务的确认主体。建议修改现行法律规定，取保候审由哪个机关作出的，保证人是否履行法定义务的认定权就应属于哪个机关。

　　㈡构建保证机制。办理取保候审，提供保证金或者保证人方式，确保侦查和诉讼顺利进行。在司法实践中，绝大多数取保候审是采取人保的方式。由此可见，财保的不可靠性和“人看人”稳定性的思维模式依旧。但是，现行法律、法规对保证人未尽到保证责任并没有明确规定其法律责任。因此，详细、明确的规定保证人的法律责任，十分有必要。笔者认为，应当与取保候审的保证制度配套地建立相应的责任推定机制，即由保证人举证其与被保证人之间没有串通，如果有证据能够证明与被保证人之间没有串通，那么可以免责;如果不能提供相应的证据，则推定为与被保证人之间串通，依法负法律责任。因为保证人一般同被保证人的关系较为密切，尽管英美法系国家近亲属尤其妻子或丈夫之间有“作证豁免权”，但是取保候审措施本身具有保障犯罪嫌疑人的自由或人权功能。为此，对这种“豁免权”进行限制还是有必要的。

　　㈢实行检察监督制。诉讼三阶段，环环有监督，首先，监督公安机关审批的取保候审或者拘留、逮捕羁押措施变更为取保候审。检察机关认为公安机关对应当取保候审的犯罪嫌疑人而羁押的，或者应予以羁押而取保候审的，公安机关应当说明理由，理由不成立的，及时纠正。当然，公安机关认为检察机关处理有误，可以向上级检察机关申请复核。其次，监督检察机关内部审批取保候审。其中侦查与审查批准取保候审科室分离，自侦部门需要取保候审的，要经过审批部门监督把关。最后，监督法院审批取保候审。对于错误审批的，要求其及时改正。