运输毒品犯罪的罪刑失衡及其司法纠偏

　　摘 要：罪刑均衡是我国刑事法治基本目标之一，司法实践中运输毒品犯罪罪刑失衡的现象反应了重刑主义立场与我国刑罚现代化整体目标的冲突。对运输毒品犯罪罪刑失衡现象进行剖析发现，其成因既包括罪状设置不科学、法定刑配置不合理及立法模式存在缺陷等规范原因，也包括司法实践中认定混乱、“重刑治毒”的刑事政策过度司法化等现实原因。立足于对罪刑失衡进行纠偏的共同价值目标，可以引进“以刑制罪”的路径，正视罪责刑相适应原则的解释机能，合理运用刑事政策的功能导向，对运输毒品犯罪的罪刑关系进行修正。

　　黎欢欢; 魏瀚申， 中国刑警学院学报 发表时间：2021-08-06

　　关键词：运输毒品犯罪  刑事政策  罪责刑相适应原则  以刑制罪

　　1 引言

　　毒品犯罪是世界三大公害犯罪之一，我国对毒品犯罪一直奉行“从严打击”的刑事政策[1]1。运输毒品罪是我国刑法第347条规定的罪名之一，该罪在实践中呈现高发态势，即不仅绝大部分涉及毒品的行为都以运输毒品罪定罪量刑，而且运输毒品罪重刑化、死刑率也居高不下[2]40-41。

　　运输毒品犯罪重刑化现象与我国所奉行的毒品犯罪刑事政策不无关系。有学者指出，我国所奉行的毒品犯罪政策本质上是一种“重刑治毒” 政策，不仅有忽视了毒品犯罪的生成机理的嫌疑，并且毒品犯罪治理的“过度刑法化”会阻碍我国毒品犯罪刑事立法的完善，阻碍我国死刑改革，甚至弱化人民法院的司法属性[3]83。还有学者指出，我国毒品犯罪重刑化的做法不仅没有取得预期效果，还会导致重刑适用的“不良反应”及阻碍刑罚现代化建设的整体趋势[4]104。

　　从实然的角度来说，运输毒品犯罪的重刑化现象反映了其罪刑关系失衡，以致于产生“刑罚过剩”的现象，从而违背罪责刑相适应原则的要求。有鉴于此，本文拟从罪刑均衡的角度，分析运输毒品罪重刑化现象的生成机理，探求其罪刑失衡纠偏应对策略，以期对我国刑事司法提供有益的借鉴。

　　2 罪刑均衡视角下运输毒品犯罪的规范分析

　　2.1  从罪名设置情况来说，运输毒品罪违背选择性罪名的一般原理

　　基于刑法第347条的罪名类属，在司法解释出台前，理论界存在一罪名说、二罪名说、四罪名说等不同主张[5]。在司法解释出台后，我国刑法第 347条属于选择性罪名也取得了共识。

　　选择性罪名指的是，一个法律条文规定了两种以上有内在联系的行为，既可以概括使用，也可以独立使用的罪名[6]。选择性罪名的立法目的在于避免法律条文的繁琐，并且选择性罪名的设立也有利于对犯罪分子的行为进行整体评价，减少其数罪并罚的可能，从而实现刑法谦抑性的目的[7]。

　　选择性罪名的立法原理在于数行为之间在社会危害性的评价上具有等置性，但对刑法第347条进行检视会发现，刑法第347条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”规定的数行为之间的社会危害性的程度具有差异性。根据最新的政府数据统计报告显示，在2019年，“全国共缴获各类毒品65.1 吨，其中国内制毒案件缴获冰毒、氯胺酮等主要毒品2.7吨，同比下降50.5%，占全国缴毒总量的 4.1%[8]。”也就是说，在毒品犯罪中，走私毒品与贩卖毒品的行为与其他行为的社会危害性不可等量齐观。申言之，运输毒品行为在整个毒品流通环节只是起到中间环节的作用，在性质上应当属于走私、贩卖、制造毒品行为的帮助行为。

　　实际上，早有学者经过实证调研后指出，运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为在行为性质上具有差异性，因此在法定刑的配置上应当与走私、贩卖、制造毒品行为的法定刑相区分[9]。还有学者认为运输毒品罪是造成毒品犯罪的重刑率或者死刑率较高的主要原因，因此应当废除该罪名。并且从刑法适用的情况来说，对走私、贩卖、制造毒品并同时运输毒品的人，处以走私、贩卖、制造毒品罪;对帮助他人运输毒品的人，以走私、贩卖、运输毒品的共犯处罚，也不会造成轻纵犯罪的情形出现[10]34。

　　总的来说，运输毒品犯罪属于刑法第347条的选择性罪名之一，其行为类型与其他三种具有较大的差异，在立法者为该罪配置与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑的前提下，如何实现其刑罚适用的公平性值得深思。

　　2.2  从法定刑配置情况来说，运输毒品罪的罪状描述与刑罚配置呈反比

　　从罪状描述上来说，立法者只规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”由此可见，该罪是抽象危险犯，对“运输”的解释直接关系该罪的运用。从立法构造上来说，立法者不仅对该罪配置了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑，而且在法定刑配置上也是刑法分则中最为严重的一档，主要表现为：①为走私、贩卖、运输、制造毒品罪设置死刑;②关于毒品数量与含量没有规定下限;③专设毒品犯罪再犯[3]84;④法定刑区间幅度过大，法官自由裁量权存在较大运用空间。也就是说，运输毒品罪的罪刑结构呈现出罪状描述与法定刑配置呈反比的特点，即运输毒品罪的罪状过于狭窄，但其法定刑配置过于严厉。

　　在运输毒品犯罪的刑罚配置上，虽然运输毒品罪属于选择性罪名，但单纯运输毒品的行为在整个运输毒品过程中实际上只是起到从属性作用。因此，对运输毒品犯罪配置整个刑法分则中最为严格的一档法定刑，难以实现罪责刑相适应原则的要求。

　　不仅如此，在刑法立法对毒品犯罪没有规定数量与含量下限的情况下，既容易导致司法实践中出现单纯以毒品数量定罪量刑的情形，也有加剧罪刑失衡的可能。具体来说，以毒品数量作为量刑裁决的依据，一方面，忽视了高纯度毒品对人体危害比低纯度毒品的危害更大，或者数量较大的毒品中可能毒品含量较小的情形;另一方面，可能造成刑法总则规定的各种量刑要素的功能损害，这主要体现在一些毒品数量较大的犯罪中，司法者往往忽视了主从犯、犯罪完成形态，以及自首、坦白等量刑情节的功能。比如有司法实务工作者就指出，在运输毒品案中被告人以 “受胁迫犯罪”“从犯”等事由进行量刑辩护，但上述量刑情节在判决中被采纳的概率极低[11]。这便容易导致在行为人受雇运输毒品或者受胁迫运输毒品时，由于运输毒品数量过大而导致刑罚适用的重刑化或者适用死刑率上升。

　　2.3  从罪量情节来说，运输毒品犯罪与“但书”规定存在冲突

　　我国刑法采取立法“定性与定量”相结合的规定方式，同时根据我国刑法第13条“但书”的规定，一些“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”也就是说，从理论上来说，刑法分则规定的任何犯罪都存在适用“但书”的空间。对于抽象危险犯能否适用“但书”的问题，何荣功教授指出，抽象危险犯是立法者根据生活经验进行总结、推测而形成的，因此现实生活中可能存在实施了构成要件的行为，但是没有侵害法益的情形。而在我国“违法与犯罪相区分”的二元犯罪体系下，除刑法有特殊规定外，一般情况下应当承认抽象危险犯可以适用“但书”规定[12]。

　　对此笔者持肯定意见。一方面，从刑法的法益保护机能来看，立法者设立抽象危险犯的目的不在于规训人们对于法律的忠诚感，其最终目的仍在于保护法益[2]49;另一方面，在我国二元的犯罪体系下，犯罪认定是一个质与量相结合的过程，罪质指的是行为人实施了该当构成要件的行为，而罪量指的是行为侵害或者威胁法益达到值得科处刑罚的程度。正如何荣功教授所指出的，在抽象危险犯中存在实际上没有侵害法益的情形。也就是说，即便是抽象危险犯，理论上其也有适用“但书”的可能。

　　问题的关键在于，我国刑法第347条规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”是否是刑法的特殊规定呢?对此，有学者认为，我国刑法第347条“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定本质上是将一切危害社会行为绝对犯罪化、绝对刑罚化，不仅与刑法第13条“但书”的规定相抵牾，并且也排除了适用行政处罚的可能，造成了国家与个人之间、个人与社会之间缺乏缓冲地带[13]。还有学者认为，包括运输毒品罪在内的刑法第347条具有“但书”规定存在的空间，理由在于：①刑法总则指导分则的适用;②在毒品犯罪中，即便我国刑法第347条第1款规定毒品数量只影响定罪，不影响量刑，但是毒品数量只是毒品犯罪中的一个情节，而不是唯一情节，而“但书”规定中的 “情节显著轻微”是一个综合性考量要素。因此，走私、贩卖、运输、制造毒品罪仍可以适用 “但书”出罪。但实际上，往往只刻意强调刑法第347条第1款单纯定性的规定，造成了其是刑法分则特殊规定的假象[5]52。

　　上述两种观点的分歧在于，前者认为我国刑法第347条第1款的规定属于刑法的特殊规定，但这一规定会造成对行为人的犯罪标签化、污名化，并且将极大浪费国家资源。后者认为我国刑法第347条第1款不属于刑法分则的特殊规定，但其立法模式造成了司法实践中刻意忽视或者无视 “但书”规定的现状。本文赞同第二种观点。在司法实践中确实存在毒品数量较小并且行为人主观恶性较低的案件，若单纯以毒品数量定罪，不仅忽视了对案件事实的真实发现，可能导致司法者机械运用法律的情况，而且也极可能导致刑罚处罚范围扩大化的情形。因此，刑法第347条第1 款不是刑法分则中的特殊规定，但是有造成“但书”出罪机能不畅的嫌疑。

　　3 罪刑均衡视角下运输毒品犯罪的实践检视

　　3.1  对运输毒品犯罪的认定混乱不清

　　3.1.1 对于如何认定“运输”存在争议

　　根据1994 年最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》)的相关规定，运输毒品指的是“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。2012年5月16日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》也沿用了这种规定。可以看出，我国司法实务界对该罪的解释采用了一种形式理解的立场，但问题的关键在于，此种标准仍然过于宽泛，具有循环解释的嫌疑，并且会导致司法实践中运输毒品罪与非法持有毒品罪、贩卖毒品罪等罪名区分不清、适用混乱的问题[14]。

　　刑法学界为了弥补司法解释的不足，对如何认定运输毒品罪进行热议，但观点百家争鸣，莫衷一是。一些学者承继《禁毒解释》的立场，主张从运输毒品的形式特征上予以区分，如林亚刚教授认为，“运输注重是‘动态’下的位移关系,而持有强调的是在‘静态’下的控制、支配关系[15]。”因此，毒品的空间物理位置的变动是认定运输毒品罪的关键。另一些学者则主张从实质的立场对运输毒品罪进行界定，即根据刑法第347条的立法旨趣，只有与走私、运输、贩卖毒品行为在危害性评价上具有等置性的行为，才能被认定为运输行为。如张明楷教授认为，基于实现罪刑协调的目的，只有与走私、贩卖、制造毒品等行为具有关联性的行为，才能被认定为运输毒品行为[16]。对于如何判断运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为的关系，该说内部又存在不同的主张：一种观点认为，对于运输毒品行为的认定不仅需要结合运输行为的物理意义，还需要结合运输行为的规范意义，即只有毒品的空间位移能促进毒品流通时，才能被认定为运输毒品行为[17];另一种观点认为，运输毒品行为既要求实现毒品的空间位移，又要求主观上具有对毒品种类的认识与违法性认识才能成立故意[18]。

　　3.1.2 将一些非法持有毒品行为认定为运输毒品行为，造成罪刑失衡

　　在司法实践中存在将一些非法持有毒品行为认定为运输毒品行为的情形，如在张某非法持有毒品案中，张某从某中学的收发室中领取邮包时被现场布控的民警抓获，并缴获大量海洛因。一、二审法院均判处张某成立运输毒品罪，并处以死刑。而最高院复核时认为张某行为构成非法持有毒品罪，而改判无期徒刑[19]。

　　非法持有毒品犯罪是我国刑法规定的持有型犯罪之一。根据我国刑法规定，只有持有数量较大的毒品时才构成犯罪。“任何非法持有型犯罪的设立，都表明立法者防备法益遭受侵害的程度的增强，同时也凸现了国家对犯罪正常抗制机能的无力(至少在有罪证据的取得上，国家试图推卸责任)[10]34。”因此，非法持有毒品罪的设立在某种程度上来说，具有兜底罪名的性质，目的就是为了严密刑事法网。

　　从罪状设置的情况来看，运输毒品罪与非法持有毒品罪都是简单罪状，因此两者的区分在一般情况下并不存在困难。但在非法持有毒品罪中存在动态型非法持有毒品的情形，运输毒品罪与动态型非法持有毒品行为从形式上看具有类似的地方，在两者法定刑最高刑存在差异的情况下(非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，运输毒品罪的法定最高刑为死刑)，准确认定两罪不仅能实现罪刑法定原则的要求，而且也能起到限制死刑适用的效果。

　　总而言之，对运输毒品罪的认定直接决定了运输毒品罪的司法适用，因此司法实务中对运输毒品罪的认定不清与运输毒品罪的案发率过高之间具有一定联系。具体来说，在刑法立法为运输毒品罪配置了较高的法定刑，而理论界与实务界对该罪的适用存在不同的理解的前提下，正确适用该罪不仅关乎罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的实现，而且也与行为人的实体利益密切相关[20]。

　　3.2  “重刑治毒”的刑事政策司法化

　　正如笔者在上文所述，我国一直奉行“重刑治毒”的刑事政策，这也导致了司法实践中运输毒品犯罪重刑化的倾向。

　　第一，我国奉行“重刑治毒”的刑事政策具有历史原因。1840年鸦片战争使中国沦为半殖民地半封建社会，国家与人民也承受了一段近百年的屈辱史。因此，新中国成立以后，我国政府与人民对毒品也一直保持高度警惕。新中国成立初期，由于一些反动组织残余势力采取贩毒运毒的方式来筹措资金，此时对毒品犯罪的打击具有维护与巩固我国新生政权的意义;在改革开放初期至20世纪末，此时也正值毒品需求在世界范围内上升的高峰期，这进一步催生了毒品犯罪产业化的发展。我国对毒品犯罪打击的刑事政策也由相对宽松到逐渐细化，并且也越来越严厉;进入21 世纪以来，我国毒品犯罪的刑事政策开始向综合治理的路径转化，逐渐体现出我国禁毒工作“人民战争”的工作思路[21]。但总体来说，我国毒品治理战略仍以事后惩治为主。在比较法视野下，美国禁毒战略在反思过去毒品治理困境的基础上，经历了指导思想上由“减少供应”到“减少需求”，治理方式上由打击惩戒为主转向打击治疗并重的转变[22]。这对正处于社会转型时期的我国，在将来进一步完善毒品犯罪综合治理刑事政策具有一定的借鉴意义。

　　第二，现行毒品犯罪的刑事政策具有与宽严相济的刑事政策相抵牾之处，体现出其整体上仍具有“从严”的属性。我国现行毒品犯罪的刑事政策主要体现在2000年《南宁会议纪要》、2008年《大连会议纪要》、2015年《武汉会议纪要》三个文件中[1]1。2000年《南宁会议纪要》重申并强化了1999年全国禁毒工作会议精神，坚持对毒品犯罪从严惩治的刑事政策。2008年《大连会议纪要》明确提出了要“贯彻宽严相济的刑事政策”，但其整体上仍具有“从严”的属性，主要表现为两个方面：①最终落脚点仍在于“严厉打击严重毒品犯罪”;②对于毒品犯罪死刑适用要求“对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。”第二点在2015年《武汉会议纪要》中也有体现。《武汉会议纪要》继承了《大连会议纪要》的精神，在对毒品犯罪的死刑适用上也要求“对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处”。上述三个文件均在不同程度上提出坚持宽严相济的刑事政策这是值得肯定的，宽严相济的刑事政策的本质在于“宽”而不在于“严”，并且“严”的基调在于“严密刑事法网”，而非“严打”[23]。因此，有学者指出，一方面，《武汉会议纪要》继承了《大连会议纪要》的精神要求“对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处死刑”;另一方面，却没有进一步探讨如何防范运输毒品犯罪，严密其刑事法网规制，这不仅会“导致死刑的过度适用”，“也违背了宽严相济的刑事政策之‘严’的精神实质[24]74。”

　　第三，运输毒品犯罪的司法实践呈现刑事政策司法化的特点。刑事政策的司法化虽然有利于明确司法活动任务，强化司法资源运用的优点，但是也面临着国家集中治理模式失范与失效的风险[25]。具体来说，由于我国奉行“重刑治毒”的刑事政策，再加上运输毒品罪的法定刑区间跨度过大，有导致法官滥用自由裁量权，作出趋重处罚的可能。因而，运输毒品罪的重刑率与死刑率也居高不下。有学者甚至直接指出，“近年来打击毒品犯罪中存在忽视人权保护的现象。这些现象包括：侦破毒品犯罪中存在的‘特情引诱’问题、认定毒品犯罪中以‘推定明知’代替‘明知’的认定问题、将毒品犯罪的未完成形态认定为完成形态、随意估计毒品数量、死刑过多，出现认定范围‘宽’而处刑‘严’的问题[26]。”从中也能看出“重刑治毒”的刑事政策司法化可能具有的潜在风险。

　　4 运输毒品犯罪的罪刑失衡的司法纠偏

　　4.1  “以刑制罪”：一种或然的方案之提出

　　近年来，“许霆案”① “王力军无证收购玉米案”②“陆勇案”③等案件的出现在引起社会舆论关注的同时，也引起了刑法学界的反思。由此，一种发轫于刑事司法实践的法律论证方法应运而生，即“以刑制罪”。

　　可以说，“以刑制罪”始于定罪与量刑的失衡，并朝着罪刑关系的实践模式、刑事政策与刑法解释等内在机理的方向发展，具有反思罪刑关系、重纠偏罪刑失衡、强调刑事政策导向的鲜明特点[27]。由此可见，尽管提出“以刑制罪”的最初目的是为了解决刑事疑难案件中定罪与量刑失衡的问题，但是目前并不囿于刑事疑难案件，而具有整体反思罪刑关系的深刻意义。

　　“以刑制罪”认为，由于刑法的应受处罚性及其程度是通过刑罚的严厉程度来体现的，这就要求解释犯罪时必须以该罪法定刑为参照，也即法定刑影响、制约构成要件的解释[28]40。“以刑制罪”的法治价值在于将罪责刑原则从单一的量刑规则扩展为刑法解释的指导原则，但也面临着 “以刑制罪”作为一种结果导向的法律论证方法是否会为了实现实质正义而突破形式正义，从而违反罪刑法定原则的担忧[29]。

　　本文认为，这一担忧并非没有意义，但总的来说，“以刑制罪”不仅符合现代国家刑法的实质形成过程，而且也符合罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的实质要求，并不会出现牺牲形式正义以实现实质正义的情形。主要理由如下：

　　第一，法定刑代表国家对于犯罪人的否定评价与直接谴责，在现代意义的罪刑法定原则产生之前，封建刑法具有恣意性、随意性等特点，因此刑事古典学派学者提出要限制国家刑罚权的发动，以保障个人权利自由不受侵犯。也即劳东燕教授所指出的，现代刑法生成的逻辑与经验主义视角下“刑法——犯罪——刑罚”这一路径截然不同，而是表现为“刑罚——犯罪——刑法”[28]39。因此，“以刑制罪”强调法定刑对于犯罪认定的参照作用实际上符合法定刑与现代法治国家刑法产生的现实路径。

　　第二，犯罪构成要件具有相对明确性，也即立法者基于社会生活经验所概括、提炼出的行为类型并非绝对明确，在语义涵摄范围的边缘存在模糊之处，因此，绝对明确的构成要件并不存在。而法定刑同样作为立法者原意的体现，不仅直接代表了立法者对某一行为的危害性评价的程度，而且较之文字内在含义更加明确。因此，具有补充法定刑解释的机能。

　　第三，刑法基本原则的指导作用贯彻刑事立法、刑事司法及刑罚实现的全过程，因此，我们也应当认识到在刑法适用的过程中不仅要以罪刑法定原则为指导，实际上也离不开罪责刑相适应原则的指导。

　　4.2  “以刑制罪”适用于运输毒品犯罪的可行性论证

　　“以刑制罪”理论启蒙来源于对刑事疑难案件定罪与量刑失衡的反思，但“以刑制罪”的理论内涵早已发展出罪刑关系的实践模型、刑事政策指导作用等内涵。本文认为，对于运输毒品犯罪罪刑失衡、重刑化趋势明显的症结可以分为规范与实践两个层面，而重在罪刑纠偏的“以刑制罪”恰好能一定程度上实现运输毒品犯罪的罪刑均衡。

　　第一，基于罪责刑相适应原则对刑法制定、实施、执行全过程的指导作用，运输毒品犯罪的刑法适用也必须遵循这一整体原则的指导。也就是说，运输毒品犯罪的司法实践不仅要满足罪刑法定原则的要求，并且也要实现罪刑均衡，这样才能起到社会秩序维护与行为人实体权益保障双重作用。

　　第二，运输毒品犯罪的罪刑结构表现为法定刑严厉但是罪状过于狭窄，这一结构实际上不是为运输毒品犯罪所独有，我国刑法分则中许多重罪都具有类似的罪刑结构。以绑架罪为例，阮齐林教授指出，绑架罪作为法定刑极为严厉的罪行之一，其解释应当与法定刑相称，只有这样才能避免对绑架罪进行扩张性解释导致罚不当罪，又或者与主张打破立法框架，对该罪进行重构的主张冲突，最终无法形成理论上的共识[30]。基于上述理由，笔者认为，尽管解决运输毒品犯罪在司法实践中罪刑失衡最为直接与最为根本的办法是对刑法第347条进行重构，但在现行立法没有进行修订并且社会生活中也仍存在需要发挥运输毒品罪的规制机能的场合，发挥刑法解释的能动性是对运输毒品犯罪罪刑纠偏的最优解。换言之，合理界定运输毒品罪，避免其人为不当扩张或者限缩更能实现罪刑均衡的目的。此外，运输毒品罪的罪刑构造由罪状与法定刑共同组成，这就意味立法者为其配置最为严厉的法定刑表明了其法益侵害性也是最为严重的一档。因此，基于罪责刑相适应原则的指导作用，也必须对运输毒品罪进行严格解释。

　　第三，“以刑制罪”强调刑法解释必须汲取刑事政策外在价值判断的主张，也与运输毒品犯罪的治理需求不谋而合。正如前文所述，“重刑治毒”的刑事政策的司法化是导致司法实践中运输毒品犯罪重刑率、死刑率较高的重要原因。因此，我国毒品犯罪的刑事政策不仅有从应然转变的需要，也有从实然操作层面转换理念的必要性。

　　第四，“以刑制罪”与“以刑抗罪”具有明显差异性。“以刑抗罪”本质上是一种重刑化思维，意图仅仅依靠刑罚的报应作用实现犯罪预防。但在毒品犯罪治理的过程中，“通过重刑来达到毒品治理的期望并没有转化为客观现实”[4]108，也宣示了“以刑抗罪”这一模式的失效。而“以刑制罪”强调兼顾刑罚的报应性与功利性，以实现刑罚处罚的妥当性。因此，两者在刑罚目的及最后刑罚实现的效果上存在明显区分，也不能将两者混为一谈。

　　4.3  “以刑制罪”适用于运输毒品犯罪的具体路径

　　4.3.1 在运输毒品犯罪的司法实践中，需要合理运用刑事政策的导向作用

　　“以刑制罪”强调刑法解释需要汲取刑事政策的外在价值，以避免其内部体系的封闭化。同时，“以刑制罪”也面临过度刑事政策化，导致刑法解释空洞化的担忧。因此，为了保障“以刑制罪”得出结论的合理性，必须正确运用刑事政策的导向作用。鉴于惩治毒品的司法实践中过度刑事政策化的趋势明显，笔者认为应重新检视刑事政策与刑事司法的内在联系，对上述现象予以纠正。

　　根据刑事政策的对象与刑事政策的问题所处的层次不同，可以将其划分为宏观的刑事政策与具体的刑事政策[31]。在我国，前者指的是在较长时间内宏观指导犯罪控制及其全过程的刑事政策，如严打政策、宽严相济的刑事政策等;后者指的是在犯罪化、法官裁量及刑罚处遇等不同阶段，立法者与司法者结合宏观的刑事政策与具体犯罪特点进行的具体反映。在毒品犯罪中，应当把握宏观刑事政策的指导作用。因此，笔者认为在运输毒品犯罪的司法实践中，需要从刑事政策与刑事司法的关系、宏观刑事政策与具体刑事政策的关系等方面予以细化。

　　第一，在刑事司法理念上，司法工作者需要改变以往的重刑主义思想，树立法治思想，改变仅仅以毒品数量定罪量刑，以及对相关案件中法定量刑情节、酌定量刑情节不当忽视的做法，综合认定案件。

　　第二，在刑事政策对司法功能导向上，刑法第347条属于选择性罪名，但该罪名涵摄的四种行为的行为类型及社会危害性之间均存在差异，而运输毒品行为属于社会危害性最小的一种。也就是说，“以刑制罪”尽管作为一种罪责刑相适应原则的定罪方法原则上适用于刑法第347条规制的所有行为类型，但其适用范围存在细化的空间。正如有学者所指出的，“如果想要通过行为路径来限制毒品犯罪的死刑适用，限制运输毒品罪和走私毒品罪的死刑是首先应当被考虑的[32]。”但由于文章篇幅所限，笔者就不过多展开。

　　第三，在宏观刑事政策与具体刑事政策的关系上，以《武汉会议纪要》为代表的毒品犯罪具体刑事政策“在运输毒品罪死刑的适用对象上呈现出相对扩张的态势”[24]80，为了避免具体刑事政策导向下的重刑化，需要发挥宽严相济的刑事政策的宏观指导作用。即要求司法者根据案件情况，充分运用死刑替代措施，限制死刑适用。

　　第四，在刑法规范的解释上，需要严格区分刑事政策与刑法规范的界限，避免刑事政策的过度刑法化。这就要求司法者坚守刑法理性原则，充分重视罪刑法定原则对刑事政策的合目的性限制，在运输毒品犯罪及相关罪名的认定上，要充分理解刑法规定，改变仅从形式特征认定运输毒品行为、不当扩大处罚范围的做法，实现刑法解释的规范妥当性。

　　4.3.2 在运输毒品犯罪的认定上，充分发挥法定刑对于构成要件解释的制约作用

　　运输毒品犯罪的罪刑构造由罪状与法定刑两部分组成。在罪状的设定上，运输毒品犯罪的罪状过于简单，并且司法解释也有形式化、循环解释的嫌疑;在法定刑的配置上，由于刑法立法对运输毒品犯罪的成立没有规定数量与含量的要求，并且其法定最高刑为“15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。由此可以看出运输毒品犯罪是我国刑法传统意义上的重罪，这就要求对运输毒品犯罪的认定整体上要遵循一种限制性解释的路径。

　　第一，在对运输毒品罪界定的基本立场上，笔者赞同实质说的观点，即只有与走私、贩卖、制造毒品行为具有关联性的行为，才能被认定为运输毒品行为。一方面，形式说从空间位移着手，虽然把握了“运输”的外在特征，但是运输毒品案的司法认定十分复杂，难以仅从空间位移的距离进行判断。如“甲雇请乙将毒品从酒店二楼房间送到一楼大厅”，就有可能成立运输毒品罪[33]。换言之，毒品空间位移的距离无论是进行极短或者极长，都有可能成立运输毒品罪;另一方面，根据“以刑制罪”的观点，对刑法第347条法定刑进行横向比较后会发现，在立法者为走私、贩卖、运输、制造毒品行为配置了相同法定刑的情形下，刑法规制的运输毒品行为在法益侵害性的程度上需要达到走私、贩卖、制造毒品罪的一致的程度。同时，这也符合体系解释的要求。

　　第二，对于运输毒品罪的客观行为，笔者赞同何荣功教授所提出的只有毒品的空间位移能够实现和促进毒品流通的意义时，才能成立运输毒品罪的观点。基于法定刑的比较可知，只有将运输毒品罪的法益侵害程度限定在与刑法第347条第一款规定的其他三种行为同一层面时，才能保障罪刑均衡与罚当其罪。“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费，在毒品犯罪中起到了极为重要的作用[34]”。也就是说，在毒品犯罪的整体环节上，运输毒品行为不仅仅起到帮助作用，并且起到了生产环节与市场环节的中间通道作用，提升了不特定多数对象接触毒品的可能。从此种意义来说，运输毒品犯罪的刑罚应罚性及其程度并不亚于其他三种行为。

　　第三，对于运输毒品罪的主观目的，理论界存在两种不同的主张，一种观点认为只有行为人具有促进毒品流通的目的才成立犯罪;另一种观点认为运输毒品犯罪的成立不要求行为人具有促进毒品流通的目的。本文赞同后一种观点，原因在于，①刑法分则明文规定的犯罪目的，是法定犯罪目的，是定罪必须查明的，其证明建立在推定的基础上，“推定必须依据犯罪事实”，而法定犯罪目的与客观犯罪事实之间存在对应关系[35]。在刑法与司法解释没有明文规定运输毒品犯罪的成立主观上需要促进毒品流通目的的前提下，我们只能从犯罪事实进行判断。②尽管运输毒品犯罪具有限缩的必要性，也不能认为其成立主观上必须具有流通目的。以吸毒者持有、运输毒品为例，根据其持有毒品数量的多少，其罪与非罪、此罪与彼罪也存在差异，其中的原理在于根据客观的犯罪事实来推定行为人的主观目的，据此当吸毒者所持有的毒品超出合理限度时，为了实现罪刑均衡，将其认定为运输毒品罪并无不妥。简单来说，无论是此前理论界与实务界争议的“以营利为目的”抑或是流通目的，都需要通过客观犯罪事实进行反应，因此为了避免重刑化而过度限定，也不符合立法原意与实践需求。

　　5 结语

　　从宏观层面来说，我国当下毒品犯罪的刑事治理流于表面、囿于“运动”、手段单一[36]。从微观层面来说，运输毒品犯罪中罪刑失衡的现象显现出重刑主义立场与客观犯罪治理情势之间的悖反。这其中既可以追溯至历史原因，也有现实社会中刑罚万能主义残留的影响。在现代法治国家建设进程中，毒品犯罪的治理本质上应当建立在科学认识毒品犯罪的基础上。针对当前运输毒品犯罪中罪刑失衡的现象，在司法上可以引进“以刑制罪”的思维，平衡报应刑的公正性与预防刑的功利性，以实现刑罚处罚的妥当性。对于立法论上的罪刑关系的完善，鉴于本文主题所限，容笔者另文探讨。