非法证据排除法法律教育论文

1非法证据排除规则概述

1.1非法证据

1.1.1非法证据概念

所谓“非法证据”，也称非法获得的证据，是指有权调查收集证据的公安司法人员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。在美国，“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。目前，基于我国刑诉法理论界对非法证据的概念存在着诸多差异，认识尚不统一②2。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。据此，本文认为，“非法”是指违反本国的相关法律、已成为缔约国的联合国有关法律文件和已承认的其他国际文书的规定。

1.1.2非法证据特点

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面：价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据具有以下几个较为明显的特点：（1）非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；（2）“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；（3）排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。

1.1.3非法证据范围

时下，证据立法正是诉讼法学界的一个热点问题，立法机关也在酝酿如何完善我国的证据制度，这就使得非法证据排除规则的确立有着前所未有的历史机遇。这就要求非法证据的具体适用范围进行一些探索，通过资料整理，本文认为非法证据范围如下：一是执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料；二是执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或调查收集的证据材料；三是律师或者当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；四是非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。非法取得的证据材料能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的依据，是诉讼中，特别是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

1.1.4非法证据分类

证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体规定中，非法证据的分类形式是通过法律关于证言的证据能力的有关规定来确认的。一是获取证据的手段(方法)违法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据，也即狭义的非法证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”二是获取、提供证据的主体违法的非法证据。这既包括非法定主体收集、提供的证据，也包括法定主体在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据。如：我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”三是证据内容违法的非法证据。其一是伪造或变造的证据，即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料，其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料。四是证据形式违法的非法证据。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式，如法律规定某些合同必须公证或鉴证，但该合同却未经公证或鉴证，这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。五是其他程序违法的非法证据。这里的程序违法既包括证据形成的程序违法，也包括收集、提供证据的程序违法，还包括证据转化等其他程序违法情形。此外，有的国家的法律中，非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据，即所谓“毒树之果”。

1.2非法证据排除

1.2.1非法证据排除概述

（这一章节比如“刑事诉讼法第43条”全是引用文献，不须修改）刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第141条规定“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”，第160条、164条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证人证言、被害人陈述，第265条又规定了非法取证的后果——以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据”。进一步的，通过上面的分析，我认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在刑事诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

1.2.2非法证据排除意义

经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么在行政诉讼制度中建立有关非法证据排除有何意义呢？一是非法证据排除体现了对人的尊重。对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。二是非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。三是行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。”所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

1.3非法证据排除规则

1.3.1非法证据排除规则概念

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据来源违反法定程序，而导致其证据效力被排除，不得作为定案根据的一项证据规则。以证据的表现形式为分类标准，可将非法证据分为言词证据和实物证据两大类。作为刑事程序（取证程序）得到严谨遵循的重大保障机制，排除规则是形式诉讼中控制犯罪、保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调的集中体现，是人类社会诉讼民主、文明的难点问题。非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法证据排除规则是1914年在美国的确立，从文化传统的角度看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和受宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家，由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感，使他们的理念扎根于个人本为主义之中，对国家和政府司法官员持不信任态度。他们认为公民与政府在人格上是平等的，法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。其二，自然权利观在美国社会中居于牢固的地位。美国公众普遍认为，个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺，其中以生命权、自由权和财产权最为基本。他们主张人生而不等，应享有同等的权利，不能一牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益。故而，美国在刑事诉讼中特别注意保护很有可能侵犯公共利益但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告的权利。在由于实行非法证据排除规则而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与来用国家权力给公民利益造成损害之间，美国立法者包括法官选择了前者。

1.3.2非法证据排除规则的价值特点

非法证据排除规则的特点是建立、正常及高效运行的刑事制度的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。本文认为，该规则价值特点主要体现为以下三个方面：

（1）保障人权

国家以宪法和法律为依据管理社会、处罚犯罪，同时也要尊重法治和个人基本人权；个人是国家管理的对象，既要遵守国家法律，又依法享有不受国家权力侵犯的权利和自由。这就要求刑事诉讼必须把控制犯罪和保障人权同时作为自己的目的，二者之间要有一个相对的平衡，在实现控制犯罪的目的时，要以正当的方式，不能侵犯个人的合法权利。体现在侦查程序中，要求取证行为不能违法。非法取证容易侵犯个人的人身权、财产权和隐私权等基本权利，因此，有必要通过正当程序对限制个人合法权利的手段予以节制。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。

（2）限制公共权力的滥用

从权力与法律的关系来看，权力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件，即通过行使权力才能实施法律。但在行使权力的过程中，执法者可能出于主观因素或客观因素而任意将其意志强加于那些为它所控制的人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害。为了切实保障个人的权利和自由，有必要对权力进行限制和约束。美国的法理学家博登海默曾经说过：“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，而不论这种权力是私人的权力还是政府的权力，在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者受到一定的行为方式的约束。”因此，通过法律来限制公共权力的滥用，防止其对个人权利和自由的侵害是一种有效的方式。

（3）维护司法公正

刑事非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的证据规则，它同时包含实体公正和程序公正的价值。通过非法的手段取得证据侵害了被取证人的合法权利，损害了程序公正，也可能有碍于案件事实真相的发现，损害实体公正。排除非法取得的证据有利于程序公正，如果排除的证据是虚假的，还将促使司法机关去努力发现案件的事实真相，有利于实体公正。即使排除的证据是真实的，可能不利于当前个案的实体公正，但最终可以促使通过正当程序达到发现案件真实的目的的形成，对实现将来的案件的实体公正是有益的。即司法公正在整体上仍然可以保持平衡。另外，非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。

2国外非法证据排除规则简介与借鉴

2.1国外非法证据排除规则简介

2.1.1德国的非法证据排除规则

在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定：禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。

2.1.2美国的非法证据排除规则

美国是非法证据排除规则的始作俑者，所以，在谈及非法证据排除规则的国际形态时，对美国的非法证据排除规则有浓厚一笔的描述。美国是联邦体制的国家，有联邦和州两套司法体系，又是判例法国家，通过一系列的判例确定非法证据排除规则，因此，木来就头绪繁多的非法证据排除规则就更加体系庞杂。所以在此，只能对非法证据排除规则在美国的运行现状及基木特征，作力所能及的分析：美国依据其《宪法修正案》第4条关于“人民保护自己的人身、住宅、文件不能无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，于1914年，联邦最高法院通过威克斯诉美国一案，正式通过判例确定了严格的非法证据排除规则。美国联邦最高法院规定，执法官员违反联邦宪法进行搜查、扣押取得的证据，在审判时必须排除。逮捕、搜查、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜查、扣押极易产生非法实物证据。逮捕是指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问，分为有证逮捕和无证逮捕两种。有证逮捕是指法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的“提请签发令状申请书”，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，警察或其他执法人员执行的逮捕：无证逮捕是指由于情况紧急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。联邦法院的通常做法是要求当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但由于非法证据事实上是国家强制力机关的取证行为。因而，美国对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。各个州法院依据自己不同的情况，作出了不同的规定，有的州规定由控诉方承担非法证据的证明责任，有的州规定辩护方也要负有一定的证明责任。

1914年，在威克斯诉美国案中，在没有逮捕证的情况下警察在工作地点逮捕了被告人，后来警察又在没有搜查证的情况下，对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的相关证据材料。美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产，违反了密苏里州的宪法以及美国联邦宪法第四、第五修正案。联邦最高法院从对宪法的维护和对公民宪法权利保护的角度来考虑，认为必须排除使用非法方式取得的证据。不过美国最初适用非法证据排除规则仅仅是针对非法搜查及非法扣押行为，而且也并非每个州的法院都愿意接受这一规则。直到经过法律正当程序革命，尤其是在经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理后规定，美国各州必须遵守这一规则。不过这些都还仅仅只是针对非法搜查得到的实物证据而言的。使非法获得的一切证据都予以排除，则是通过一个非常著名的案例：即米兰达诉亚利桑那州案而得以确立的。美国联邦最高法院确立了米兰达警告规则（或被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已不再是仅仅针对警察机关的搜查行为而且还针对警察机关讯问行为，故可以说伴随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，不断增多，非法证据排除规则的适用范围逐渐得以扩大。虽然这期间也产生一些争议，但是经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐更加变得更加合理与完善，也变得更加具有可操作性。自美国以后，许多国家都在宪法或法律中加以规定这一规则。美国的非法证据排除规则，在保护人权方而过分的考虑了被告人的人权，对被害人的人权过于漠视。保护人权应是全方位的，在保护被告人合法权利，保障犯罪的查处，处罚的正确、合法的同时，还要保障被害人的诉讼权利，使被害人受侵害的权益得到应有的补偿。通过惩罚犯罪的诉讼活动，维护国家安全和社会秩序，保护国家、集体和公民的人身权利、民主权利和其他权利，是对社会人权的最大保障。刑事司法仅仅片而局限于对被告人的权利保护，而置更多其他人的权益于小顾。所以，美国对非法证据严格排除的理念值得借鉴。总而言之，美国坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念，对非法证据持坚决否定的态度。美国的非法证据排除规则存在的理论基础是：维护公民宪法权利。排除非法搜查和扣押所取得的物证，不过是保障宪法赋子公民小受非法逮捕、搜查、扣押的必然结果，这样就抑制违法侦查，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，避免了司法程序受到非法证据的污染。

2.1.3英国的非法证据排除规则

英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定。

2.2国外非法证据排除规则借鉴

2.2.1规则均尊重和保护人权

我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式。因此，我认为，我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a，在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，真正实行法律面前人人平等。不管最后的证据确实与否，既然“非法”就没有可采用的理由，否则就表现为法院一方面在惩治犯罪、另一方面又允许执法人员践踏法律，这样显然会纵容他们的违法行为。坚持排除就可规范执法人员行为，实质上更有利于保护民众的合法权益不受非法侵害。

2.2.2均维护公民的宪法权利

非法证据排除规则的主流是维护公民的宪法权利，在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦宪法法院提出控告。可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，因此，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。

2.2.3均给予法官一定的自由裁量权

赋予官在决定证据能力的时候有一定的自由裁量权，是世界各国立法上通行的做法。但在特定情况下，法官也享有排除非法证据的自由裁量权，在法国和德国，法官在审查非法证据是否有证据能力的时候，也有自由裁量权，因此，本文认为给予法官在审查证据时一定的自由裁量权，不仅是可行的，而且是必须的。

2.2.4均只有满足一定条件的非法证据才可以排除

德国与美国非法证据规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例。在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。我国在借鉴德美两国均只有满足一定条件的非法证据排除上，总结出了以下几个条件：一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突”。

3我国非法证据排除规则立法及存在的问题

3.1我国关于非法证据排除规则的立法

3.1.1我国2004宪法修正案第24条的立法规定

我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法既然是维护社会主义法制的法令条约，那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。从上述说明可以看出，我国刑事诉讼法以基本确立，譬如公安司法机关是保护被告人的宪法权利，并不全以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此给被告人定罪量刑。正如美国最高法院所提到的那样：没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府。其原因犹如大法官Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。

3.1.2“禁止酷刑公约”对非法证据排除规则的规定

近几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国和其他一些发展中国家的内政横加干涉。对于我国来说，我国有必要保障人权，并给予尊重并及时解决，不然在这场国际人权斗争中，很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的借口或“凭证”，不利于我国在国际人权斗争中掌握主动权，也阻碍我国刑事诉讼制度进一步科学化和民主化的发展。因此，确立非法证据排除规则，加强被告人权利保障，可以为我国在国际舞台上进行人权对话和斗争创造有利的条件。我国《宪法》第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民主权利的规定，也是相关刑事诉讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。《刑事诉讼法》第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。

3.1.3《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的相关规定

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。

3.2我国非法证据排除规则存在的问题

3.2.1对非法证据排除界定不够完整

我国诉讼法学界对非法证据的概念尚未达成共识。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证属实具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。而我国《诉讼法大词典》中对“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。可见我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则，且排除的证据范围非常局限，仅限于言词证据远远不能适应刑事司法的实际需要。

3.2.2没有规定非法实物证据是否排除

非法实物证据，是指国家司法人员违反法律规定的程序或以非法方法取得的物证材料。我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出规了规定。按照这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准。我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安人员或人民检察院批准，没有提到是否可以采用秘密窃听与录相所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，一般未经本人同意录取的音像资料不能作为直接证据，但实践中常采用转换方式，从而使其具有证据效力。司法实践中，秘密侦查方式还是存在，但常常是通过秘密侦查获得的线索，顺其线索取得其他物证、书证等方式提出证据，而不直接提出秘密窃听、秘密录相作为指控的证据。我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。

3.2.3对秘密侦查行为及其获取非法证据的证据资格未作规定

我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此获得的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法第116条虽然规定，对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或检察院批准，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段都未作规定。司法实践表明，对于毒品犯罪，大多数是采取“诱惑侦查”手段侦破的，由于法无此类证据的评价标准，更囿于此类犯罪的严重危害性，诱惑侦查手段所获证据一般都被采用。假若诱惑侦查所获证据符合国际一般规定的“诱发助长犯罪”的判断标准，这种证据对于被诉人来说无疑是极为不公平的。

3.2.4非法证据排除规则制度与其他相关配套规定不协调

在我国，根据《刑事诉讼法》及相关的法律法规对侦查讯问活动的相关规定可以看出，我国现行侦查讯问制度是比较完整的，也体现了一些现代侦查讯问制度的特征。尽管如此，在司法实践中的侦查讯问活动往往背离了立法宗旨，如侦查机关以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，超期羁押问题严重、刑讯逼供屡禁不绝等，出现这些现象最根本的原因是我国的非法证据排除规则的相关配套还存在不足之处：

（1）侦查人员与犯罪嫌疑人之间的权利关系严重失衡

侦查人员在讯问上拥有十分广泛的权力，而且，由于立法对这些权力的行使缺少明确的限制，导致权力在行使上随意性很大。在整个讯问过程中，其唯一享有的权利只是一项几乎不具可操作性的“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。

（2）立法对非法讯问的限制不完善

虽然立法赋予了犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施之日起获得律师帮助的权利，从此意义上讲，律师参与侦查活动，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼地位的改善具有一定的积极作用。但是，在实际操作中并不能保障按照有关规定执行。刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。”可见律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼代理人。而且，我国律师在侦查阶段的律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。由于这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

（3）犯罪嫌疑人的合法权利难以得到有效保障

犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中只有两方面的合法权利：一方面是拒绝回答与本案无关的问题的权利。第二方面是聘请律师提供法律帮助的权利。但在实际操作中，如果犯罪嫌疑人的回答符合其推断，则认为是如实回答；如果犯罪嫌疑人的回答与其推断不符，即使交待的是案件的真实情况，侦查人员也往往认为犯罪嫌疑人认罪态度不好，没有如实回答，从而恶化犯罪嫌疑人的处境。由于上文已经提起律师在侦查阶段只享有四项权利，但律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

4我国非法证据排除规则的完善与构建

4.1我国非法证据排除规则的完善与构建的必要性

美国最高法院法官克拉克指出“如果必须给一个罪犯自由，那他就得到了自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更栩的是无视其所赖以存在的宪章，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。”证据制度对于完善我国法制建设具有至关重要的意义，它的必要性表现在以下几方面：

4.1.1是法治建设的需要

我国宪法第37条、第39条、第40条规定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的权利。这是公民正常生活、学习和工作最基本也是最重要的保障。非法调查取证的行为严重侵害公民的这些基本权利办案人员以违反宪法和基本法的手段取得的证据如被法院作为定案根据，法院也是违法的。这不仅损害了公安、检察、法院机关的声誉与权威，而且会在广大群众中引起不满。在刑事诉讼中设立相应规则对取证行为加以规范，使执法人员在执行这些规则时，在迫求实体公正的同时逐渐养成追求程序公正的习惯，有利于在刑事诉讼中树立公正诉讼的意识。

4.1.2是保证诉讼程序公正，防止冤假错案发生的需要

诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。重实体、轻程序在我国执法部门中普遍存在，其原因是多方面的程序正义有助于实体正义的实现，当两者发生冲突不能并存时，实行程序公正优先是现代法治国家的选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求。另外，非法取证的一个重大恶果就是可能诱发屈打成招，造成冤案错案。正如贝卡利亚痛斥非法取证行为的极端形式--刑讯逼供时所言，我们意志的一切活动永远是同作为竞志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的惟一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样，罪犯与无辜者之间的区别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。

4.1.3是解决我国违法侦查问题的需要

在我国刑事追诉活动中，普通存在着刑讯通供、非法搜查、扣押等违法侦查行为。这些违法侦查对被追诉人的墓本人权构成严重的侵犯，而现行的对策主要是通过实体惩罚行政或刑法上的制裁来遏制，但是实践证明效果并不好非法证据排除规则在这方面的价值在于它既是保护人权、防止办案人员侵犯个人的宪法权利方面的措施又是对这种侵害行为补救的措施。

4.1.4是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的必要

由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提起诉讼），而不很支持将非法取得的证据排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但我认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚。为证明一位仅偷盗了价值1000元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。从功能主义的角度看：类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。从实践操作的角度看：为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以惩罚所取得的效果要好。因为，实践中，非法取证现象多，但因非法取证受到惩罚的事例少，毕竟侦查机关自己很难揭发并惩治自己的非法取证行为。即使在法庭上被告人说自己有罪供述是在侦查阶段被刑讯逼供的情况下作出的，也绝少有刑事法庭对此进行调查，这是我们缺乏相应程序机制的结果。而可操作性强的非法证据排除规则会向侦查人员宣告：不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够对取证官员造成“偷鸡不成，还倒折一把米”的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。且非法证据排除规则的适用并不必然降低政府对犯罪的控制力：一方面，“大多数的研究表明，只有不到5％的刑事案件中适用排除规则，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法证据）不能定罪。在毒品案件中数字会多多少少高一些”。另一方面，非法证据排除规则的确立，对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，该规则的贯彻执行有利于促使公安司法机关及其工作人员想方设法提高其业务水平，增强其追究和惩治犯罪的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明。

4.2我国非法证据排除规则相关配套制度的完善

在前面的论述中，本文对世界主要国家刑事诉讼中的非法证据排除规则作了简要的介绍，并提供经验借鉴。但是，要建立一个较为完善的非法证据排除规则，尤其要使这一规则得到令人满意的实施效果，需要对它在我国的良性运作所应进行的配套制度设计进行深入的探讨。

4.2.1吸收国际司法准则关于非法证据排除的内容

这也是遵守国际条约现代化的必然要求。我国己经签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款就规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国也于1998年9月批准加入联合国《禁止酷刑公约》，该公约第15条也规定了“不得援引任何业经确立系为酷刑取得的口供为证据。”同时也强调“禁止酷刑，以及其他残忍、不人道的、有辱人格的待遇或处罚”等取证行为。目前，我国参加的国际公约中包含的非法证据排除规则的内容并没有在实践中加以应用。因而，我国应在签署《禁止酷刑公约》的背景下推动我国非法证据排除规则，适时将国际司法准则中关于非法证据排除的义务纳入国内排除规则的构建，承担起条约应当被遵守的国家义务。

4.2.2强化被告方证人作证制度

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证，但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。为提高证人的出庭作证率，必须健全证人出庭作证制度①30：一是要加强对证人拒不出庭作证的制裁。二是要建立和完善证人拒绝作证权制度。证人应当出庭作证是法律的一项普遍性规定，在此基础上，根据特殊与灵活性相结合的原则，应规定特殊情形下证人享有拒绝作证的权力。这在特定条件下免除了证人的作证义务，保护了特定的社会关系及证人的特殊利益。三是要进一步明确规定不出庭作证的例外情况。

4.2.3明确侦查人员出庭作证制度

侦查人员出庭作证是指侦查人员就其了解的案件情况，参与的侦查过程及行使侦查权的行为出庭接受控辩双方的质询。判断侦查活动获取的相关证据是否合法，最直接的方法就是侦查人员出庭作证，对其取证行为加以说明。原因在于，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细的了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明作为证据是难以令人信服的，而负责侦查案件的侦查人员对取证过程最为清楚，当双方在证据的合法性上产生争议时，由侦查人员就证据的合法性进行说明是最合适的。因此，从客观上讲，公诉人员需要侦查人员作证以反驳辩方对某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人作为侦查人员的取证对象，对讯问过程中是否有非法取证行为最清楚，被告人也需要侦查人员作证并希望非法证据能够得到排除，从而保护自己的合法权利。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第343条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第138条虽然明确规定了侦查人员的证人资格，即侦查人员有义务对其收集证据的相关情况向有关机关作证，但此处的侦查人员只是负责搜查、勘验、检查等侦查活动的侦查人员，并未包括负责讯问的侦查人员。因此，我国刑事诉讼法应明确规定侦查人员应当以证人的身份出庭就有关问题作证，同时明确侦查人员在没有合理根据的情况下拒绝作证所应承担的法律后果，如行政处分等。另外，证人有如实作证的义务，侦查人员在法庭上隐瞒事实、虚构事实作虚假证明的，应视情节轻重给予相应的法律制裁。一般情况下给予行政处分，情节严重的将被追究刑事责任。同时，还应完善相应的证人作证保障制度，如专门针对侦查人员作证的保护机制，经济补偿机制，以确保侦查人员出庭作证。

4.2.4建立确认程序制度

非法证据在诉讼过程中出现后，并不能自身肯定自己是非法的而自动排除出局，而是需要通过一个确认程序才可将其排除。这种确认程序制度的内容包括：一是谁有资格提出排除证据的请求；二是排除非法证据的请求应在什么时间、用什么方式提出；三是对证据的非法性应如何进行证明也即由谁承担证明责任；四是非法证据的确认和确认方式。

4.2.5建立监督机制

我国己经加入的《公民权利和政治权利国际公约》第条规定“人人享有身体自由及人身安全任何人不得加以任愈逮捕和拘禁非依法定理由和程序，不得剥夺任何人之自由。”司法审查制度可以防止侦查权的滋用，最大限度的保护人权。因此，我国有必要建立司法审查制度。在我国，公安机关在侦查阶段享有除邃捕之外一切强制侦查方法的自行决定权，而检察机关在查办自行侦查的案件时享有比公安机关更大的权力侦查机关不受制约的权力容易被滥用，导致违法现象的发生。“审前羁押作为侦查程序中最为严厉的强制侦查措施，会导致犯罪嫌贬人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺。”我国法律仅对这捕实行了司法审查，即逮捕必须经过检察机关批准，但对同样剥夺人身自由的拘留没有任何审查制度，且侦查机关提请批准逮捕前，犯罪嫌疑人一般都己经被侦查机关拘留，因此必须建立完善的监怪机制，以保证和促进刑事案件审理的顺利进行。

4.2.6建立讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度

在2006年1月17日闭幕的全国检察机关讯问全程同步录音录像工作现场会上，最高人民检察院告知媒体，高检技术信息研究中心已经制定下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范》。检察机关将对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像。这被视为当年检察机关加强执法规范化建设的一项重点工作，这项工作将分三步走：第一步，从2006年3月1日起先普遍实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音，最高人民检察院、省级人民检察院、省会（首府）市人民检察院和东部地区分州市人民检察院办理贿赂案件和职务犯罪要案实行同步录像；第二步，把办理贿赂案件和职务犯罪要案实行全程同步录音录像的范围扩大到中西部部分州市人民检察院和东部地区县区级人民检察院；第三步，从2007年10月1日起，全面实行询问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。据了解，英国从1999年开始，讯问时须同时录音、录像（同一录音机同时录制两盘录音带，同一录像机同时录制两盘录像带，不得先录一盘，而后复制另一盘）。这种制度和做法保证了讯问的合法性及供述的可靠性，加强了对侦查机关的有效制约，确保了诉讼公正。考虑到我国经济还不发达的国情，录像有些不太实际，但是全程录音应该是可以做到的。

4.2.7设立询问时的律师在场权制度

我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人处于一个非常封闭的侦查系统控制之内，律师辩护难成为现行刑事诉讼法实施中的问题。侦查阶段律师会见不仅体现在法律明文规定的“必须经有关机关同意”，还存在阻挠律师会见的实际做法。犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时，立法未赋予律师在场权，而律师会见其当事人时，侦查机关却可以在场。从而致使被追诉人在侦查人员违法逼取口供问题上的律师帮助权形同虚设。律师缺乏有效的取证方式，律师很难收集到有关非法取证的证据，并且受到刑法第306条的限制，律师缺乏参与刑事辩护的动力。因此，要实现非法证据排除规则的目的，就必须充分保障律师有效地参与刑事诉讼各个阶段，并且赋予律师职业豁免权。设立讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权，可以打破侦控过程暗箱操作的局面，可以从程序上制约非法言词证据取得的可能性。

4.2.8完善对非法取证人员的惩戒机制

“就对合法取证习惯的养成来说，非法证据排除规则只是使侦查机关不能从非法行为获益的角度宣告证据无效，只是一种程序上的法律后果，这虽然很关键，但如果不同时对非法取证的侦查人员个人进行惩处，不让其切身利益因为自己的非法行为受到影响，那么非法行为仍可能反复发生。”目前我国对非法取证人员的刑事责任的规定可见于刑法第245条以及第247条。从该规定中我们不难发现，我国对非法取证人员设置的惩戒规定较少，且惩戒方式较单一，主要是刑事责任。但是，对于侦查机关来说，由于部门利益的局限，处罚的情形往往只存在于一些重大社会影响的案件，更多的是“睁一只眼闭一只眼”。针对实践中还大量存在着的违法但并不属于犯罪的非法取证行为，笔者认为应该进一步完善追究取证人员行政责任、经济责任的惩戒制度，“将公安司法人员的自身利益与取证行为的合。

5结论

通过上面对非法证据排除规则的简要介绍我们可以看出。在刑事诉讼活动中，非法证据排除规则直接关系到有关证据材料有无证据能力，能否作为定案的依据。建立非法证据排除规则就是要在追求实体真实以打击犯罪与严守正当程序以保障人权之间进行一种相对合理的价值选择，但是由于种种原因，我国现阶段还无法确立完全的非法证据排除规则体系。我认为，我国应充分借鉴大陆法系和英美法系国家有关非法证据排除规则的规定，结合我国实际，循序渐进地破除非法证据规则体系在我国的确立障碍。因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障，我们不能因为某项制度的建立可能会放纵一个（或一些）犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障，我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验，并结合我国的实际情况，逐步建立起非法证据的一般排除规则和特殊排除规则，在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利，最终实现程序正义与实体正义价值目标的统一。非法排除规则限制政府权力、保障人权具有重要作用，我国应结合自身实际，建立此规则，但这必将是一个复杂的过程，它需要各项制度条件的完善。因此确立非法证据排除规则，应立足于我国国情，不可操之过急。随着各项制度的完善和实践条件不断成熟，这一规则终将确定并发挥重要的作用。