简论著作权法的关键词展开

《著作权法》第46条中的“其他”《著作权法》第46条列举了十种具体的侵权行为后，第十一项是一个“其他”的兜底条款，规定“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的”，笔者认为这说明第46条是一个开放性的条款，这里的“其他”在解释上应当包含第47条所规定的侵权行为类型，如果可以做这种解释的话，那么意味着第47条所规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也适用于第46条所规定的行为类型。通过这种解释，我们就可以把《著作权法》第46条所规定的行为类型也纳入刑法的引用规范的范围中来，但是，需要我们注意的是，第46条所规定的行为类型还需要满足刑法第217条所规定的“营利目的”与“情节严重”两个要件才能构成犯罪。这种解释回答了笔者前文提出的第一个问题。

《著作权法》第47条中的“构成犯罪的”《著作权法》第47条的这一规定使得其成为刑法第217条的引用规范，虽然我国刑法第217条仅仅规定了四种侵犯著作权的情形，但是，通过这一规定，使得我国的侵犯著作权罪进一步得到扩张，其行为类型包含了《著作权法》第47条所规定的全部情形，但是根据刑法对侵犯著作权罪构成要件的规定，要求同时具备“营利目的和情节严重或者数额较大”。通过上述解释，笔者基本认为，《著作权法》第46条、第47条都可以成为刑法第217条的引用规范，这也在一定程度上避免了上文所提到的第三个问题，即刑法对著作权保护的客体过于狭窄的问题。

刑法中的“市场经济秩序”以及“以营利为目的”所谓市场经济秩序是一个公共法益，它要求对著作权的侵犯必须能够表现为对这种整体利益的侵犯，而不能是那种纯粹对私人法益的侵犯，而对市场经济秩序的侵犯最明显的标志就是“以营利目的”。《著作权法》第46条、第47条的所有的行为类型结合了“以营利为目的”，都可以满足“破坏市场经济秩序”的要求。通过上述解释，笔者将《著作权法》的规定和刑法的规定融合起来，在一定程度上避免了刑法对著作权的保护过于狭窄的弊端，在一定程度上将著作权的人身权内容也包括进来。同时，也防止了将全部的著作权侵权行为都予以犯罪化的倾向。

刑法中的“未经著作权人许可”。如何理解对于刑法第217条中“未经著作权人许可”此问题与著作权使用与转让合同的规定密切相关。根据我国著作权法第24条的规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。根据上述的法律规定，本文将就以下问题分别予以阐述:

首先，关于合同订立的问题。根据我国《著作权法实施条例》第23条:使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有权利的，应当采取书面形式。《著作权法》第25条规定:转让本法第10条第1款第五项至第17项规定的权利，应当订立书面合同。可见，著作权的许可使用合同与转让合同，不仅要求当事人意思表示一致，而且有形式要件的要求，即以书面的方式订立。如果当事人在订立合同时，并未满足形式要件的要求，是否可视为“未经著作权人许可”?笔者认为，虽然此合同在民法上并不发生法律效力，但是也不能将其视为“未经著作权人许可”，刑法上对“未经著作权人许可”认定一方面要参考许可使用合同的约定，同时也应该在实质意义上进行考察，即是否违反著作权人的自由意志，而此种情况，虽然当事人的合同在民法上不发生法律效力，但是并不违反著作权人的意思决定，而且我国《合同法》第37条规定了合同成立的特殊情况:采用合同形式订立合同在签字或盖章之前，当事人一方已经履行了部分义务，对方接受的，该合同成立。可见，不将此种情况视为“未经著作权人许可”正是对著作权人自由意思的尊重，同时也防止不当地扩大刑事处罚的范围。当然，刑法中的未经著作权人许可针对的是复制权和发行权而言，如果著作权人授权行为人以表演或翻译等方式使用作品，而行为人却复制发行其作品，这种复制发行也是未经著作权人许可。

其次，关于合同的履行问题。许可使用权包括专有使用权和非专有使用权，专有使用权是指著作权人将许可使用的著作权，如复制发行权等授权给被许可人之后，在合同有效期间内，既不能将上述权利授权给第三人，也不能自己使用。如果在合同有效期间内，著作权人将上述权利又授权给第三人使用，第三人复制发行其作品的行为是否构成犯罪?笔者认为，著作权罪中的“未经著作权人许可”中的著作权人，应当是权利的实际享有者，当著作权人通过专有许可使用合同将复制发行权转让给被授权人后，权利的实际享有者为被授权人，刑法规定本罪的目的是对著作权享有者的保护，亦即对著作权本身的保护，而不是对著作权本人的保护，因此，在这里对著作权人应作扩大解释，包括享有专有权的被授权人，并且对于未经实际享有权利的著作权人许可，与未经实际享有权利的被授权人许可，两者在对著作权的侵害上没有实质上的差别，因此，对于此种情况，如果第三人在恶意的情况下，可能构成侵犯著作权罪，对于著作权人而言，如果其行为满足了刑法中共同犯罪的要求，也可能构成共犯，其行为绝对不仅仅是一种违约行为。

对于违反合同约定的范围情况，笔者认为存在三种情况:一是违反合同约定的数量范围，如行为人在合同约定期限内，未经著作权人允许，超出约定的复制发行数量复制发行作品;二是违反合同约定的地域范围，如行为人在合同约定的期限内，未经著作权人允许，在合同约定的地域外复制发行其作品;三是违反合同约定的时间范围，行为人在合同约定的期间已满后，未经著作权人许可继续复制发行著作权人的作品。从解释论的角度出发，上述三种情况都是违约性的侵权行为，不能认定为侵犯著作权罪。理由是:著作权法要求当事人以著作权许可使用合同的方式确定双方的权利义务，其目的是为了使双方的权利义务具体化，明确各自的权利义务范围，从而避免产生纠纷，同时也可以根据事态的发展通过变更、撤销、终止合同的方式维护各自的权益;而刑法中的侵犯著作权罪其目的更主要的是维护市场经济秩序，著作权法是站在个人主义的立场利用合同的方式保护和协调个人权益的，刑法则是站在超个人主义的立场，判定那种行为达到了严重侵犯市场经济秩序的程度，因而，侵犯著作权罪中的“未经著作权人许可”以及“未经录音录像制作者许可”是指双方不存在任何约定的侵权情形，而且在合同履行过程中，双方可以通过协商对合同的内容进行变更，对合同的期限可以延长，在这种情况下，刑法介入过早可能影响双方当事人的意思自治。（本文作者：刘宇 单位：长春理工大学法学院）