云计算背景下著作权法的修改探讨

本文作者：张惠彬 单位：西南政法大学知识产权研究中心

在商业方面，云计算的服务模式主要有三种：基础设施即服务（Infrastructure-as-a-Service，以下简称“IaaS”）、平台即服务（Platform-as-a-Service，以下简称“PaaS”）、软件即服务（Software-as-a-Service，以下简称“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透过向云计算服务提供者租用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS，指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统平台，借由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS，指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软件的服务。与传统的软件使用相比，SaaS不仅减少或取消了软件的授权费用，且服务商将应用软件部署在同一的服务器上，免除了最终用户的服务器硬件、网络设备和软件升级维护的支出。

在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]

波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战

从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。

（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。

（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。

（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。

云霓之望：云计算与我国著作权法修改

当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。

第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为“临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40条沿袭了现行著作权法“规则主义”立法模式，规定了十二项合理使用的法定事由。这种模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些应当属于合理使用的行为。随着科技的发展，人们对合理使用的认识与判断随时会改变，要在立法上囊括现实中各种合理使用的情形是不可能做到的。这一立法方法也暗示了立法者唯理建构主义的理想，其内在的逻辑是，立法者可以洞察现实社会的一切。这是一种凭借理性就能重构社会的立场，然而，它在近代的实施证明人类的理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的领域。因此，建议我国立法采用“规则主义”与“因素主义”相结合的模式，在规定常见的合理使用法定事项的前提下，补充规定抽象的原则，让法院在个案中可做弹性认定。

第三，在“避风港原则”部分。草案第69条明确规定了提供纯技术服务的网络服务提供者不承担与著作权和相关权有关的审查义务，并概要规定了通知移除程序。这部分规定与《信息网络传播权保护条例》基本一致。至于有音乐界人士质疑的，网络服务提供者不承担审查义务是助长了盗版的气焰，笔者认为，不承担审查义务并不意味着网络侵权行为就会愈加猖獗，因为条文明确规定了“单纯技术服务”这个前提条件，如果任何网络服务提供者越过了这条红线，一旦涉及内容服务，那么第69条将不再适用。并且强求网络服务提供者具有审查义务，在目前的技术上也是不具备操作性的。如在MP3tunes.com案中，被告提供给用户免费的在线音乐储存空间，允许用户在该空间上存放成千上万首歌曲，如果要对每一首歌曲是否具有合法的授权进行核查，那么就连谷歌这种互联网巨头也是不可能完成的。另外，草案第69条对于“知道”一词的表述与《侵权责任法》第36条有所不同。《著作权法》修改草案采用的表述是“知道”或“应当知道”，而《侵权责任法》第36条采用的只是“知道”，这种表述不一的情况，容易导致司法实践中混淆，亟须从立法层面上予以解决。

在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。因此，立法者须认知到其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护科技发展以及公众合理使用等方面作出均衡的考虑。[8]此外，网络世界法律的执行还需与技术相呼应。劳伦斯•莱斯格教授提出“代码就是法律（codeislaw）”的概念。[8]他认为，在网络上要建立制度和规范，除政府工作外，网络上的程式建构本身在相当程度上就决定了网络的运作模式，从事网络相关工作的技术人员实质上就是网络的立法者，他们这么做除依循国家的法律之外，还受商业机制和约定俗成的规范影响。如果将“代码就是法律”的观念发挥到极致，就是借由代码本身来达到法律所要的目的与功效。现在处理网络上法律争议时，大多用外显的方式去处理，造成政府、企业或民众要应对这样的方式往往付出沉重的成本。实际上，有许多科技带来的保护问题在技术层面解决，可能会来得更直接与彻底，社会成本也较小，有些争议自然就不会发生。