互联网市场管控状况与改善路径

本文作者：罗楚湘、彭云 单位：北京邮电大学人文学院

“3Q”事件中我国互联网市场监管中存在的问题分析

我国工商行政管理部门和互联网行业主管部门都拥有对互联网市场的监管权限及职责，但是，这两者的监管范围有所不同:工商行政管理部门是我国市场监管和行政执法的最主要力量，承担规范维护各类市场经营秩序的职能，并主管反不正当竞争和反垄断工作;互联网行业主管部门则从日常监管角度管理互联网市场。关于工商行政管理部门的职能授权，除了政府“三定方案”之外，《反不正当竞争法》和《反垄断法》有明确的规定。《反不正当竞争法》第3条规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”;《反垄断法》第10条规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作”。

经国务院批准的工商总局“三定方案”规定，国家工商行政管理总局在市场监管方面的职责是，“(1)负责市场监督管理和行政执法的有关工作;……(6)负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外，下同)。”《电信条例》赋予了互联网行业主管部门对互联网行业的市场秩序监管职权。《电信条例》第3条第1款规定，“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理”。但是，我国关于互联网市场监管主体的职能授权，更多是以“三定方案”等文件的形式加以确定③。电信业务分类目录将互联网接入服务和互联网信息服务列为电信增值业务，故而《电信条例》中关于电信服务(包含互联网信息服务)的监管职责也由信息产业主管部门(现工信部④)行使。工信部“三定方案”对工信部职责规定为，“(十一)依法监督管理电信与信息服务市场”。

在“3Q”事件中，互联网市场监管主体失职原因分析。首先，应该最先介入该事件的职能部门应该是工商行政管理部门。“3Q”事件发生之后，360、腾讯以及学者、律师均向工商总局提出请求，希望其介入调查，但是，工商行政管理部门却迟迟未明确表态。究其原因，互联网行为定性的复杂性，令工商部门望而生畏。虽然《反不正当竞争法》、《反垄断法》和“三定方案”将市场监管和行政执法权、反不正当竞争和反垄断的执法权赋予了工商行政管理部门，但是互联网市场不同于一般性市场，互联网的技术性和专业性使其具有不同于一般市场行为定性的复杂性。工商行政管理部门不具有专门的技术支撑，难以对互联网市场中相关主体是否构成竞争关系或者垄断地位、相关行为是否构成不正当竞争行为或垄断行为作出专业界定，致使其虽有职权却难以确定地行使。

其次，法律授权的不足令互联网行业主管部门“师出无名”。鉴于互联网行业主管部门与互联网行业之间的密切关系，“3Q”事件发生不久后，涉案的两家公司和社会各界也曾希望互联网行业主管部门及时出面了断是非。但是互联网行业主管部门却迟迟未开展调查，直到事件升级为亿万网民的弹窗大战，工信部才不得不介入，发布宣誓性公告，但仍未作出严格意义上的“行政执法”。究其原因，是工信部的出面缺乏法律依据。虽然工信部“三定方案”第11条规定“依法监督管理电信与信息服务市场”，但是“依法行政”要求“职权法定”，行政文件不足以为其提供处罚依据。“3Q”事件发生之时，我国没有一部法律、法规赋予互联网行业主管部门市场秩序监管职能。所以，虽然互联网行业主管部门拥有专业优势和丰富的行政执法经验，在处理互联网相关事件中具有较为有力的监管手段和监管能力，却难免“师出无名”。

再次，我国互联网管理的职能交叉，已成为影响网络事件解决进程的重要因素。“3Q”事件发生后，工商行政管理部门和互联网行业主管部门相互观望，希望对方依据职权调查处理，从而在客观上导致事件不断升级，一发不可收拾。互联网的专业技术性，使得互联网市场监管必然涉及一般性执法部门和互联网管理部门在部分事项上的职权交叉。这也是世界各国普遍存在的状况。网络社会并不是独立于现实世界的另一个存在，它仅仅是由于技术手段的发展而产生的社会生活的一部分。网络社会虽然极具特色，但其根本的运行机制与现实世界无异，现实世界的许多管理规范和管理职能也自动延伸至网络空间。但是互联网技术下形成的网络空间在价值位阶和权利义务设置上，又有其自身特色。互联网的快速发展已基本渗透到社会生活的各个领域，加之网络信息安全对国家利益的重大影响，互联网专业监管必不可少。实践中，传统监管部门将互联网行业作为整个社会体系的一部分，行使监管权，互联网监管部门将涉及互联网的所有事项都纳入到专业监管体系，难免在特定事项上产生职能交叉。我国现行立法缺少对相关部门职责边界的清晰界定，在执法实践中，极易出现推脱或者重复执法的现象。

我国互联网市场管理立法的问题

目前，我国关于互联网市场监管的立法主要集中在《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》等法律和行政法规中。《反不正当竞争法》规范了仿冒、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、损害商誉等十一项不正当竞争行为。《反垄断法》对垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种垄断行为进行规制。上述两部法律适用于包括互联网市场在内的所有市场中出现的限制竞争行为。《电信条例》和《互联网信息服务管理》是针对互联网的专门立法，也是目前我国互联网监管最主要的法律依据。《电信条例》主要从电信服务中用户权益保护出发，对市场竞争行为关注较少，且《电信条例》规范的电信服务已远远不能涵盖市场发展所带来的服务种类的多样性。《互联网信息服务管理办法》主要规范了市场准入(网站的许可和备案)问题，并没有对信息服务市场中的相关行为作出明确规定，难以为互联网市场秩序监管提供有效的法律支撑。

从我国互联网市场管理立法情况可以看出，市场管理的一般性立法主要立足于维护充分的市场竞争机制，而互联网专门性立法在互联网市场管理问题上又存在大量的不完善之处，难以满足新形势的要求。《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》颁布实施已二十多年。这二十年正是我多电信格局变革的历史时期。从通信业(传统电信业)角度思考互联网问题已无法适应现实的需要。当前电信业的范畴涵盖了通信业、广电传输以及互联网领域，而互联网又是最具生机、最受关注的部分。互联网发展至今日，所面临的核心问题已不是早期市场准入管理的基础性问题。当前互联网市场格局已初步形成，但是市场秩序仍不完善，用户合法权利和正当利益得不到有效维护。虽然竞争法和消费者权益保护法能够一定程度的法律支持，但是互联网市场问题复杂，更具专业性且针对日常监管的行业规范仍然缺失。

但是，互联网并不是独立的存在，它只是科技发展下产生的新的应用。互联网涉及的社会关系是传统社会关系的延伸，并非所有涉及互联网的社会关系都需要专门的立法。即使在这一新的应用领域，社会关系呈现出一定的特殊性，也不能据此割裂互联网与社会整体的归属。只要这些变化止于技术手段和方式，相关法律就可以延伸至互联网领域发挥作用。互联网的技术特征是对其专门立法的基石。技术特征与技术手段不同，它是技术手段和业务模式共同引发的，使得互联网世界不同于现实世界⑤的原因所在，主要表现为虚拟性、开放性和即时性。这些特征对互联网空间行为模式和相关权利义务的改变，使得现实世界的相关立法适用困难，需要专门立法进行针对性的规范。

互联网市场在网络虚拟性和开放性的共同影响下，其服务模式以及对应的权利义务关系，与其他行业市场相比，在管理上有其自身的特征，例如信息服务提供者需要承担更多的义务，非竞争性的经营者之间的行为破坏市场秩序(例如评测活动)等。互联网市场管理不仅需要普适性的法律规范，更需要从专业性立法角度加以完善。对市场中普遍存在的基础性问题进行规制的法律类似于一般法，而专门针对互联网市场监管的立法类似于特别法。在二者交叉的部分，“特别法”的适用优先于“一般法”，而在没有“特殊法”的领域，“一般法”当然性地适用。

完善我国互联网市场管理立法的建议

法制完善是实现互联网市场有效监管的保障。在我国的互联网市场管理立法方面，首先要以法律的形式赋予互联网行业主管部门市场秩序的执法权;其次，对互联网市场管理进行专门立法，规范主体行为，保护用户权益，确立监管的落脚点，确定行为边界和监管的对象。

“自治是网络的灵魂，网络从一开始的设计就有自创性的功能，使任何政府都不能扼杀它的存在和进行彻底的管制。”［3］互联网的自由性是其得以快速发展的原因之一，互联网市场的发展需要更多自主的空间。另一方面，市场自我调节的有限性在互联网市场同样存在，为了保障市场的有序健康发展，政府的监管必不可少。但是监管应坚持服务和维护的定位，在市场良性发展时，政府就退一步，在市场正常秩序出现不和谐因素时，政府就提供有效的保护和调节措施。市场自我调节的有限性呼吁政府“有力的手”的干预，但是政府过多地干预经济，成为市场的“裁判员”，又会限制市场的灵活性，阻碍经济的发展。在政府规制的边界上，首先要立足维护社会公共利益，着重关注用户和行业反映强烈的问题。互联网行业属于新兴行业，自由化程度高，发展速度快，行业自发形成了多种业务模式，监管要尊重行业运行良好的业务模式，恪守公法管理范围，尊重私法规范，同时也为私法难以解决的问题提供救济途径。灵活有效的市场机制优先，市场管理的一般性立法保障，发展针对互联网市场特殊问题的专门法作补充，是互联网市场管理立法应遵循的基本思路。在竞争法规范较为完善的情况下，制定有效的行业立法完善互联网市场日常监管，是这一思路的重要体现。在针对互联网市场管理的专门立法中，牢牢把握互联网信息服务提供者(ISP)的基础地位，ISP是互联网市场行为的主体，对良好市场秩序的维护、用户权益的保护都发挥着重要的作用。从主体入手，构建明确的权利义务体系，就从根本上抓住了互联网市场管理立法的核心。

截止到2011年12月底，中国互联网用户已达到5．13亿［4］，成为网民数量最多的国家。互联网的虚拟性和专业性之下，用户的利益极易受到侵害，保护用户的合法权益是互联网市场监管的根本立足点。“3Q”事件导致亿万网民的利益受损，其教训是深刻的。良好的市场秩序不仅有利于维护用户的合法权益，对市场整体、行业总体的发展都能产生巨大的推动效应。加快互联网服务规范的建设，从用户和信息服务提供者两方面提供保护。互联网市场行为的受众为广大的用户，以用户利益为出发点监管互联网市场，最重要的就是对市场行为进行约束，防止无序行为的损害，如限制用户的选择权、提供不符合质量要求的服务等;其次对用户的维权手段作出法律授权，保障其在权益受损时能够获得有效的救济。市场主体之间，除了保持良性竞争关系之外，对互联网行业广泛存在的评测、捆绑等非竞争主体之间的、可能对其他服务提供者产生实质影响的活动，也要提供法制保障。

对互联网市场监管的重点在于对竞争秩序的维护，市场经济的重要机制之一就是竞争机制，或者说，竞争机制是市场经济得以维持和运转的不可缺少的重要因素，是实现资源有效配置和利益合理分配的重要保证。互联网市场是相对自由竞争的市场，竞争对市场的基础作用较为明显，但是仍然存在某些限制竞争、扭曲竞争的因素。从某种意义上说，正因为存在这些因素，才有必要由政府来建立、保持和维护市场竞争制度［5］。但是，互联网市场又因其特殊性，使得对其监管不仅局限于竞争秩序方面。互联网市场是一个行业总体平均利润逐步降低的市场，产品间价格差异减小，因此它是一个存在着一定的完全竞争市场特征和有着垄断减弱趋势的市场，相对于地理分割的传统市场，互联网市场中的产品市场的同业竞争大大加剧了［6］。因而，对互联网市场的监管更需以对垄断行为和不正当竞争行为的规制为重点。但是，互联网市场发展迅猛，新业务、新应用层出不穷，破坏市场秩序和侵害用户权益的行为并不必然能纳入到竞争法保护范畴，对互联网市场的监管也需要一般性日常监管，即从行业规范角度加以完善。行业规范，不同于竞争法。认定反不正当竞争行为，需要首先认定相关主体之间具有“竞争关系”。与《反不正当竞争法》规定不同，行业规范从互联网行业管理角度出发，对互联网信息服务提供者提出行为规范要求，对某服务提供者的行为是否违反法律规定进行判断，不需要以“竞争关系”的存在为前提。行业规范规制范围比《反不正当竞争法》更为广泛，能够在很大程度上改变互联网市场规则不清晰、不明确的现象。工信部于2011年12月29日公布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》显然意识到，其不能对不正当竞争行为进行监管，而是从行业管理的角度，对互联网信息服务行为进行规范。该规定的出台，一方面是产业发展到一定阶段的必然要求，另一方面，即是对互联网市场领域焦点问题的制度回应，受到了广泛的好评。

从国际上看，通常互联网行业主管部门也是一国的电信主管部门，它们在参与互联网管理事务中发挥着重要作用。互联网行业管理机构与电信监管部门有向融合性监管机构发展的趋势。无论是美国的FCC(联邦通信委员会)，英国的OFCOM(通讯办公厅)，还是日本的总务省，韩国的KCC(通讯委员会)，这些电信机构不仅广泛参与互联网管理实务，还深度参与互联网行业政策的制定，承担着互联网基础设施发展、市场竞争规范、业务管理等行业管理事务。我国也是如此。对互联网市场进行监管，根据国外的相关经验，必须看到互联网的专业性和技术性。并且要根据互联网的特性，规定相关的技术监管手段和实效性较强的法律手段⑥。行业主管部门对互联网市场相关行为有着专业的认识，并且拥有相应的技术支撑，熟悉行业发展各方面的情况，应更加发挥在互联网市场的日常监管中的优势作用。国家管理经济活动的方式正在以行政手段为主向以法律手段和经济手段转变，职权法定已经成为一项最基本的原则。从国际上看，多数部门依据法律授权，实施对互联网的各项管理活动。例如日本总务省依据《网络服务商责任法》、《禁止非法链接行为法》、《反垃圾邮件法》、《个人信息保护法》等法律履行互联网管理职责，韩国互联网振兴院依据《互联网资源法》对域名、IP地址等资源实施活动。目前，我国以“三定方案”等文件作为行政执法依据的做法，无法满足依法行政的要求。虽然行业主管部门依据“三定方案”享有相应的立法权，但行业主管部门的规章效力较低，不能有效解决法律依据不足问题，需要较高层次立法，例如在修订《互联网信息服务管理办法》或者制定相关法律中，规定互联网行业主管部门监管互联网市场的职责边界。

互联网作为一种渗透性、通用性的技术业务应用，在打破行业界限的同时，也打破了政府部门的事务管理的界限，特别是对于新兴互联网业务，在还未形成明确的管理政策时，不可避免地出现多个政府部门同时管理的现象。例如针对垃圾短信问题，FCC和FTC都负有相应的管理职责⑦;对于网络安全，日本总务省、经济产业省和警察厅都负有一定的管理职能⑧。职能的交叉并不意味着一定会产生监管上的冲突或者缺位。例如英国电信监管机构OFCOM与公平贸易委员会OFT根据双方的谅解备忘录进行协同管制;FCC与FTC对于电信市场的竞争事务也存在着分工与合作的关系⑨。部门的有效配合能够良好地解决职能重合的问题。互联网市场监管涉及多个部门的监管职责。但如果不能建立有效的多部门协调配合机制，可能会造成认定违法的标准不统一、处罚力度不统一等现象，与法制统一原则不符，也容易降低法律的权威性。如若相关管理部门职责缺少有效协调配合机制，则难以形成管理闭环，很难达到维护行业有序发展的目的。“特殊法优先于普通法”，在行政监管中，执行“特殊法”的行政机关的监管同样优先于一般性执法部门，而在未授权的范围内，一般性执法部门依法行使监管职权，专业性部门提供相应技术支撑。二者相互配合，切实维护互联网行业健康发展，形成可观可控的互联网行业管理制度体系。

“3Q”事件表明，互联网行业主管部门对于互联网市场的规范不仅具有专业优势，而且有其他市场监管手段来协同做好相关工作。由工商行政管理部门负责不正当竞争和反垄断管理，互联网市场日常监管事项由互联网行业主管部门负责。行业管理与竞争管理相互协调配合，培养公正高效的执法能力，完善互联网市场监管体系。