2021-4-10 | 游戏动漫
一、商品化权概述
形象商品化权分为真实人物形象商品化权和虚拟人物形象商品化权。在美国，真实人物形象的商品化权又被称为“形象权”（狭义上的形象权）（有的学者译作“公开权”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海兰”案，由第二巡回上诉法院的弗兰克法官提出。
他认为，“许多知名人物(尤其是演员和球星)并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像,不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁上,并且不能由此而获得金钱报酬,他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。”[2]
也就是说，与普通人关注自己的肖像权、隐私权等人格利益不同，知名人物更关注的是对其形象的利用能否给其带来合理的经济利益。而虚拟人物形象商品化权又被称作“角色权”(rightsincharacters)，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”,包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等,也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”[3]
按照郑成思教授的观点，形象权（广义上的形象权）分为主体与客体相同一的形象权和主体与客体不同一的形象权。
前者的客体包括肖像、剧照和人体画，后者的客体包括“作者在绘画或其他造型艺术中创作的形象”。[4]真实人物形象权可以说是人们（主要是知名人物）对其人格利益中的财产价值进行发掘和追求的结果，因此其与人格权、隐私权有着千丝万缕的联系。而虚拟人物形象权则是创作者或者其他权利人对其作品中角色形象的二次开发利用，与知识产权，特别是著作权和商标权等关系密切。
当然，需要澄清的是，之所以出现虚拟人物形象权问题，是因为传统的知识产权制度已经不能为其提供完善的保护。这里的虚拟人物形象不应是单一的美术作品，因为其可以受到现行著作权法的妥善保护，而应是具有专有的名称（或姓名）、丰富的人格动漫角色商品化权保护胡伟东，李昕岳（杭州师范大学法学院，浙江杭州310036）特色、语言特征、动作、神态等能让人联想到作品本身的丰满的形象。为了与单一的美术作品相区别，笔者认为，将作为形象权客体的“形象”称作“角色”更为妥当。
下文将专门讲到著作权等传统知识产权在保护“角色”商品化权方面的不足，此处不作赘述。虚拟人物形象又分为文学作品人物形象和动漫作品人物形象，本文将着重探讨动漫作品人物形象及其商品化权。由于我国学者在探讨商品化权的概念时大多是针对角色商品化权而言的，所以下文中笔者将把动漫作品人物形象权简称为动漫角色商品化权。
二、有关角色商品化权的分析
（一）商品化权客体
客体对于权利而言往往至关重要，“从形象权法律体系来讲，对于形象权客体范围的界定是形象权法律制度的核心问题，其直接影响到形象权主体制度的构建和形象价值公有领域的界定。”[5]
综观国内外学者的观点，有人认为，商品化权（或称形象权、角色权等等）的客体是信誉。“被商业性使用的对象总是与某种抽象概念相联系,消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片段或标志,总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念,也正是这个抽象概念吸引着广大消费者,商品化权的客体就是这个抽象概念———信誉。”[6]但是，也有学者不同意这一说法，吴汉东教授认为，“以“信誉”为内涵的“知名度”,是形象权客体的价值特征。
可以认为,形象权的客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。”[7]在对客体是什么的争论背后，学者们都承认这样一个事实，那就是商品化权应保护角色创作者或者相关权利人基于对角色的拥有而享有的经济利益，角色就是是这些经济利益的载体。
（二）商品化权的主体
有的学者认为不需要专门设置角色商品化权来专门保护动漫角色这些虚拟角色，其理由是在现行的知识产权制度中就能够保护权利人的相关利益。
事实上这是对角色内涵的误解，将角色的形象要素等同于角色本身了。区分了角色与角色的形象要素，就可以分析出角色的权利主体。
在角色形象和动漫作品为同一人的情况下，角色形象、角色、作品的作者为同一人，让人难以分辨。但是存在这样的情况，某一作者仅画了一幅后来角色形象的草图，而角色权利人在获得草图所有者的授权之后，通过修改、装饰，按照故事内容和情节发展的需要，完整的勾画了一个“活生生”的角色，在观众看到该角色之后，不由自主地就能想到故事的内容和情节。此时，角色以及由角色而衍生的经济利益当然由角色的塑造者而不是草图的提供者所有，因此，动漫角色商品化权的原始主体应是角色的塑造者，在获得原始主体的授权之后，商品生产者、服务提供者也可以成为商品化权的继受主体。
三、动漫角色商品化权保护现状分析
作为创意产业的一类，动漫产业的创意性不仅体现在动漫作品的创造性上，而且体现在其作品价值的转化模式上。动漫作品价值的转化过程就是其商品化过程，而对作品中的角色进行二次开发利用的商品化运动，则为动漫作品创作者或者其他权利人创造了远远高于作品本身的利润，这不得不说是发挥创意思维的结果。然而，与实践活动的快速发展相比，法律总显得有些滞后，在角色商品化运动大力发展的今天，现行法律（特别是知识产权相关法律）仍需要进行完善，现行的法律制度在保护动漫角色商品化权过程中存在不少缺陷甚至是理论桎梏。
（一）著作权法保护