古代法律的传统转变

一、问题的提出：由韦伯的理论谈起

韦伯关于中国传统法律的一个基本观点就是认为：由秦汉一直到明清历时数千年，中国传统法律一直都未曾发生任何实质性变化。一直以来，民间的调解都重于官方的审判，伦理的考量重于法律的考量。而官府的审判重视的是实质的正义而非形式的法律，法律和司法的运作是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上。法律外伦理道德的智慧和公道，当事人具体的个人状况和社会关系，才是影响判决的最为重要的因素，而非概括的、形式的法条。法律与道德、法律与政治乃至行政浑然难分，所以中国传统司法始终缺乏独立运作的空间，具有“实质的——非理性的”特征，充满着自由裁量和不可预计性。[1]（P7-8）

这样，通过将秦汉至清末两千多年的中国法律和中国社会化约为一副凝固的静物素描，韦伯就构建起了他关于中国传统法律和社会的“理想类型”。

晚近以来，无论是韦伯关于中国古代法律的“理想型”本身，还是受其影响的类似研究都受到了来自不同角度的批判。首先，关于韦伯的理论，学者的研究已经指出，其理论的出发点是要为了“彰显现代西方的独特类型”，其法律社会学关于法律发展的预设是一种由习惯法－传统法－自然法－实定法线性发展的理论构想；其分析模式是一种简单的二元对立模式，把一切问题都看作是“非此即彼”的关系，而从未设想过或许还存在“既此又彼”的关系。而同时，韦伯的文化比较既包括了西方中世纪法律和现代法律的文化内的比较，也包括了中国固有法和西方现代法的文化间的比较。然而有意无意中，韦伯又将两者混同起来，在彰显现代西方独特性的目的指引下，将比较对象两极化。在中西法文化的对比中，将中国与西方相反的地方刻意挑选传来，以达到将西方原有类型在强烈对比之下益形清晰透彻的目的。[2](P1)

在这样一种强烈的目的关照下，使得他的分析刻上了深深的“欧洲中心主义”的烙印，将一切非西方社会的发展阶段等同于西方现代社会发展阶段的前期。尤其对中国传统法文化的研究，由于语言、资料等的局限，再加上其研究方法、研究视野的固有局限，使韦伯对于该问题的研究产生了诸多误解乃至错误的认知。

二、宋代法律传统的内生性转变

事实上，对于将中国古代文明固化、静止化的作法，东西方早已传来了不同的声音。法国汉学巨匠谢和耐就曾写道：“人们惯常妄下结论，以为中华文明是静止不动的，或者至少会强调它一成不变的方面，这实在不过是一种错觉而已。任何未被分辨清晰的事物，总是显得缺乏特点。”[3](P1)

他进而强调，经历过诸阶段之发展的并不只是西方的文明，所谓“不变的中国”，只不过是笼罩在历史真相上的一团迷雾。而当我们真正深入中国历史的深层，“我们就将发现，中国的历史并非存在于连续性和不变性之中，而是存在于接踵而至的一连串剧烈震荡、动乱和毁坏之中。”[4](P1)

以下，本文将由司法和法律观念两个层面分别论述宋代法律传统的近代转变。

（一）宋代司法传统的转变

论及宋代司法传统的特色，中外学者早有颇多论述。在宋代早已建立起了具有相对独立地位的各级审判机构。同时，司法官员在当时的身份也是具有某种特殊性的。真宗朝臣僚孙何上言：“又法官之任，人命所悬，太宗尝降手诏，诸州司理、司法，峻其秩，益其俸。……欲望自今司理、司法，并择明法出身者授之”。[5]

由此可见，当时的司法官无论在身份地位还是俸禄上，都是和其他官员有明显不同的。同时，当时也还出现了司法官员必须由通过明法科考试的候补官员中选任的主张。不仅如此，对于司法官员因判案不当的处罚也是极为严厉的，“吏一坐深，或终身不得进”，[6]如仁宗朝，“刑部尝荐详覆官，帝记其姓名，曰：‘是尝出入人罪不得迁官者，乌可任法吏？’举者皆罚金。”这也从另一个侧面反映出了当时司法官群体地位的特殊性。

同时，在法律智识方面，国家在国子监、太学之外，又专门另设了研习法律的教育机构——律学，徽宗政和三年六月还专门修订了《国子监、律学敕令格式》一百卷，对国子监、律学等教育机构进行规制。与此同时，为了针对应明法科考的举人的需求，也出现了专门的法律教科书。

在进士科、九经科之外，尚有专门的法律科考试——明法科。这样，由法律教育、法律研究到法律考试、司法官员的任用，宋代士大夫中就开始形成一群学法、懂法并以法律为职业的特定群体。

美国学者昂格尔把法律职业定义为一个由活动、特权和训练所确定的特殊集团，这个集团操纵规则、充实法律机构及参加法律争讼实践。

[7](P47)而韦伯则认为法律职业是指受过专门训练的从事司法活动和系统阐述法律的职业法律工作者形成的特定群体。[8](P306)

从这两种意义上来说，早在宋代时期，中国社会已然出现了一个颇具近世意义的法律家阶层。正是在这一特殊群体的努力下，中国产生了世界上第一部法医学著作《洗冤集录》；一种重视人的生命，重视证据，尊重个人尊严的崭新的近世司法理念得以发扬。司法逐步倾向独立，虽然由于君主专制中央集权政治体制的局限，此种独立直至最后也是不完全的，但是当时无论中书还是大理寺、审刑院，都可以站在相对独立的位置对案件发表意见，从这个意义上说，宋代的司法独立是存在的，“至少也不能说它是隶属于行政权之下的。”[9](P279)

（二）宋代社会各阶层法律观念的转变

司法制度的发展变革，其背后必然伴随着当时社会整体法律观念的变化。事实上，宋代社会，无论作为最高统治者的君主、身为社会精英的士大夫还是普通的升斗小民，其法律观念相较于唐以前的中世社会，都发生了深刻的转变。