2021-4-10 | 法律学
1宅基地使用权制度的历史背景与现实基础
《物权法》以专章规定了宅基地使用权，但这一章仅有四个条文，简直就是《土地管理法》等法律法规的相关规定。现行宅基地的使用存在着重土地管理而轻土地权利问题，其结果是两个方面都没有做好。我们注意到宅基地权利制度，并非仅仅是现行的立法技术问题，而有其深刻的历史渊源和社会基础。
1.1宅基地使用权制度的历史背景———城乡二元社会体制
新中国成立后，我国政府将优先发展重工业作为经济建设的基本策略。欲发展重工业，必须有大量的资金积累。在当时的条件下，国家要在短时期内获得原始积累，唯有向农业和农村索取。而欲从农村索取资金，必须实行统购统销制度。统购统销的核心是通过“压低农产品价格，以较低的收购价格，获取一定数量的农产品，再低价销售给城市居民和工业企业，从而降低企业的原材料成本支出和工人工资，产生超额工业利润，支撑工业化发展。”通过统购统销，国家切断了农民和市场的联系，控制了全部农产品，进而分别控制了农村和城市。
在这种城乡分治的二元社会结构中，其成员除了享有在其宅基地上居住的权利之外，并不对宅基地享有其他权利。在当时的社会条件下，除了居住于宅基地上的权利之外，农民事实上也不会对宅基地产生其他的权利诉求。所以在这种城乡分割的二元社会体制之下，宅基地权利制度几乎没有存在的必要。改革开放之后，人民公社制度和统购统销制度被相继取消，但是二元户籍制度依然存在。由于计划经济时代遗留下来的城乡分治的二元社会壁垒森严以及经济发展水平不足，改革开放初期宅基地使用权制度是基本上适应当时的社会条件的。
1.2宅基地使用权制度创新的现实基础———宅基地的双重功能
随着改革的深入，人们逐渐认识到城乡二元社会体制对我国现代化建设的严重阻碍。政府提出了统筹城乡发展的方针，有关的综合实验也正在进行之中。加强城市化建设的目标之一是大力转移农村剩余劳动力。政府一再缩小直至不再从农村获取资金积累，而是加大对农村的转移支付。“三农”问题的核心是农民问题，而解决农民问题的核心是提高农民收入，实现农民利益。
房屋所有权和宅基地使用权就是农民可以利用的最基本的要素。越来越多的宅基地使用权出租、抵押、私下交易，体现出农民已经不再仅仅满足于对宅基地所享有的居住权，他们对宅基地产生了新的权利诉求。随着城乡二元壁垒的松动，宅基地不再仅仅具有生存保障功能，还具有经济发展功能。随着改革的深入，宅基地的经济发展功能必将进一步加强。但是，由于我国的城乡二元社会结构还没有获得根本性改变，广大农村经济发展水平较为落后以及农民收入普遍较低的现实依然没有发生根本性的改变，宅基地依然承担着保障农民居住权的重要任务。然而农村要发展，农民要富裕，却又不得不充分利用一切可以利用的资源。这就出现了农村宅基地生存保障功能和经济发展功能的矛盾。保障以公平为其价值取向，而发展则以效率为其价值追求，宅基地双重功能的矛盾实质上就是公平与效率的矛盾。如何协调这一矛盾，是制度创新的关键。
2我国宅基地使用权流转的立法现状
农村宅基地使用权作为一种物权，是我国物权法体系中一个特有的概念。它是农民基于集体经济组织成员身份而无偿取得的一种物权。正因为宅基地使用权的取得具有身份性和福利性，导致其不能自由流转。但是最近两年，农村的社会形态、经济形态发生了深刻的变化，即有的农村宅基地政策越来越显现出一些局限，各地要求进行相关改革的呼声很高，广东、重庆、天津等一些地方已经开始进行一系列的试点，宅基地问题开始成为一个焦点话题。种种迹象显示，当初设立农村宅基地的立法目的受到了现实的挑战，农村宅基地制度的改革已经到了一个临界点。
1982年《宪法》第10条第4款严格规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条亦有类似规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。《担保法》第37条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。这些现行法律的规定表明农村宅基地使用权流转是严格禁止的。同时，国土资源部也在三令五申：严禁城镇居民到农村购置宅基地。
到了20世纪80年代末，我国对土地流转的法律控制开始松动。1988年修宪将1982年宪法第10条第4款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年修订的《土地管理法》第2条也增加“土地的使用权可以依法转让”。此后随着《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》等一系列规范城镇国有使用权流转的法律法规的出台，城镇国有使用权流转成为普遍现象。与此同时，对农村宅基地使用权的流转也在适度的有条件的放开。譬如，《土地管理法》第62条规定：“农民出租、出卖房屋后，再申请宅基地的，不予批准”。这间接表明，允许农村宅基地使用权人对地上建筑物进行出租、出卖。依房地一致原则可推知，对农村宅基地使用权的流转并不是完全限制的。《物权法》承袭1998年《土地管理法》关于宅基地的规定。以上表明，我国的农村宅基地使用权是可以转让的，但转让是有条件限制的。
3限制宅基地使用权流转存在的缺陷我国目前对宅基地使用权流转作出的规定，存在很大的缺陷，主要表现在以下几个方面：