儒家法律观念思考

自孔子系统阐述儒家思想，经孟子、荀子及其他儒生发展，到汉武帝时为一个大关节点，武帝采纳董仲舒的建议，独尊儒术，以儒家作为官方的观念体系，依据儒家的道德和专业知识录用官员。自此之后，儒家思想即成为中国的主流观念，一直到20世纪。这其间，儒家关于生命、伦理、社会、国家、天下的观念，对中国两千年来的政治、法律及司法活动，发挥着支配作用。大体可以说，儒家的理念塑造了古代中国的法律文化，并且对今天的法律文化仍具有一定影响。

历代儒家贤良迭出，关于法律问题的讨论也汗牛充栋。讨论儒家法律观的一个简便办法是以孔子、董仲舒两人的思想为线索。这两人生活于古典时期，其思想具有比较纯正的儒家特征。之所以略去孟子，是因为孟子对这个问题的讨论实在太少；之所以略去荀子，是因为他的法律思想与法家过于接近，难以凸现儒家之理念特征。更为重要的是，这两位圣贤身处于古代中国社会治理结构发生重大转折的时期，其对于法与权力、道德、礼俗等问题的讨论，构成了此后两千年进行这方面讨论的基本“范式”。

对于儒家的法律思想，人们首先有一个印象：儒家重德治而轻法治。确实，孔子等古典儒家思想人物根本就没有谈到现代意义——也即西方意义上的——“法律”（law）。在古代中国的语言中，“法”要么是指法度，即行政制度安排，要么是单指刑法。不过，这并不等于说，中国就没有与西方对应的民法、商法、宪法。只不过，它们体现在其他规范中，比如，关于民事关系的很多规范体现于“礼”、“礼俗”之中，商法则普遍地以习惯法、惯例的方式存在。不过，本文既然讨论的是儒家法律观，就不想过多地讨论各个部门法的细节，也不准备讨论历史上真实存在的法律与司法状况，因为，这种状况更直接地由具体的立法、司法制度决定。

本文将集中讨论儒家的法律观，即儒家是如何理解法律的，孔子、董仲舒在自己的理念体系中是如何处理他们所理解的法律与国家、权力、道德之间的关系。这样的讨论难免有以今度古之嫌，不过，惟其如此，今人才能够理解古人，这似乎也是赋予儒家理念以现实生命力的惟一办法。

一、前儒家时代的周礼与礼治现代意义上的法律是孔子所不知晓的。按照现代法学教科书的经典定义，法律就是被授予立法权的机构——通常是议会，有时也包括行政机构——所颁布的、具有普遍的、强制的约束力的规范性文件。

①而在孔子的时代，没有这种法律。我们今天所理解的法律之功能，在孔子的世界，主要由两种规范来承担的：一个是“礼”，另一个是“刑”，这两者具有完全不同的性质。

理解这一点的关键是明白一个常识：孔子生活于“封建制”下。半个世纪以来的官方史学颠覆了传统中国政治与历史知识传统中赋予“封建”一词的含义，以之形容秦以后的政制。殊不知，秦以来的政体恰与“封建”相反。秦之立国，就刻意地打破封建秩序，致力于建立皇权专制政体。因为要行专制，秦始皇就坚决拒绝封建的任何因素，比如绝不再分封子孙、功臣，而是建立君主直接任命官员的郡县制。

所谓封建制，是与皇权专制相反的一种政体，其特征就是治理权的分散。周王虽为天下共主，但却不能直接干预各封国内部事务；在封国内部，诸侯也不能干预各“家”事务，卿大夫自行其政。

古人讲“齐家、治国、平天下”，倒也道出了封建政制构造与运转的奥秘：封建政体确实不是天子命令诸侯、诸侯命令大夫，而是自下而上地构造出来的：先有家，后有国，最后才有天下，诸多家构成“国”，诸多“国”构成周的天下。

不过，在周的封建制度下，治理权虽然分散，一个统一的秩序却无疑是存在的。维系周之封建秩序的关键，乃是“周礼”。儒家学问中非常重要的一个分支就是礼学，正统的十三经中就有《周礼》、《仪礼》、《礼记》三部。从性质上说，礼是习惯法体系。这是中外封建制度的共同特征。诚如法国史家马克•布洛赫所说，在西欧封建时代，法律就是习惯法。②那个时代没有“立法”的观念，人们不相信国王或者任何别的人或机构，有能力、有资格、有权力按照自己的意志制定法律。事实上，法乃是先于立法的。历史上所谓的授法者（law-giver），其实只是在“发现”已经存在于共同体中的法律规则体系。

①在前现代社会、尤其是在封建时代，法律其实很神圣。礼也正是这样的封建性习惯法体系。孔子曾说：“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。”②看得出来，三代之礼是陈陈相“因”，保持了相当程度的连续性。为什么？就是因为，礼本来就是习惯法。成汤、周公作为古代社会的“授法者”，所从事的工作不过是对习惯性规则予以记录、整理，并有所“损益”，而不是“创制”（make）全新的礼。尽管历史上有“周公制礼”的说法，但这里的“制”毋宁是指既有习惯性规则之成文化、系统化。

礼的初始形态必然是不成文的。孔子曾经赞美周的制度“郁郁乎文哉”，但从《左传》等历史文献看，即便是“周公制礼”之后，礼的大部分规范仍是不成文的。它们体现于一些“故事”中。所谓故事，就是西方的“先例”，它们由“史官”保存、解释。所以，史官在封建时代地位很高［2］（P263），因为他们就是“礼法之官”。礼或者说法律是什么，是由他们来保存、解释并进行阐明的。

作为一种习惯法体系，礼当然也就是一种全能法律。礼覆盖了人们生活的方方面面，如《礼记》开篇所说，“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也……道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣上下父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。