2021-4-10 | 法律学
谷歌给消费者提供包括网站申请、地图搜索、网络邮件、移动电话交换等诸种服务，但它仍是搜索引擎的代称，因为谷歌、雅虎这些公司的赢利主要业务是向客户销售网络广告空间。例如，消费者键入关键词进行相关检索，在网页上会显示搜索结果。同时，谷歌在搜索结果的旁边或者上方、下方弹出其他赞助商的广告链接；象谷歌这样的搜索引擎服务商还会把广告放在内容与之相关的第三方网站上，第三方也从广告发布者那里分享一部分收益。这样，广告发布者可针对相关产品或者服务有兴趣的群体发布广告，消费者也能点击这些广告购买或者了解相关的广告产品。谷歌有一种叫“关键词工具”的软件，它能推荐一些关键词给广告发布者，并能报告其被检索的频率。该软件还具有“关键词衍生”功能和“网站关键词关联”功能，前者是使用者键入关键词，就会出现与之相关的一系列检索结果，后者与前者相似也会出现一些相近的网站。该软件的目的是提高广告效果，例如广告发布者打算购买“网球鞋”这样常用词作为关键词检索，该软件也会建议其购买诸如“美洲狮网球鞋”“王子网球鞋”这些词。使用谷歌的“关键词工具”，广告的发布者就能购买和他们产品或者服务相关的词，甚至是与他们市场竞争者产品商标、服务商标作为关键词，这也引起了商业者们要求保护其商标利益和谷歌这种行为涉嫌商标的问题，他们认为谷歌通过这种方式销售其他公司的商标获得了利益。
一、购买商标作为网络检索的关键词
１．对搜索引擎公司和商标权人的影响。
谷歌对商标作为关键词检索的使用行为没有任何限制，雅虎和Ｂｉｎｇ却将商标使用限制为合理使用、描述性使用或者是产品的再销售。各个公司就关键词在搜索引擎市场上投标竞争，广为人知的词价格更高，由此形成了供需市场。如果商标权人想把自己的商标作为关键词在网上检索，也需要和他的竞争者竞争的。
因为，竞争者会利用其商标作为关键词去推销他们—３２１—的产品或者是在网络上销售假冒产品，这也促使公司投标自己的品牌术语以减少消费者在网络上搜索产生混淆的可能性①。
２．信息索引的自然检索和赞助商的信息索引。
美国《兰哈姆商标法》没有规定将别人的商标用作信息检索工具的行为规定为侵权，在布鲁克菲尔德通讯公司诉西海岸娱乐公司一案中，搜索引擎本来使用元标记作为检索定位工具，大多数搜索引擎公司不再用元标记作为信息索引的自然检索，而是转向付了费的关键词检索。法院认为将他人的商标名称或者网站名称嵌入元标记足以造成混淆的可能。一方观点认为标记的所有者有权控制对其包括商标等标记在内的使用，并对其标记拥有财产权；另一方认为前者的观点会导致消费者难以获得相关的产品和服务信息。其实广告发布者向谷歌支付与关键词检索有关的赞助商广告链接费用后，并没有让消费者检索时获得令人满意的相关信息，而只是一些付了费的信息。
二、关键词检索网络广告商标侵权的相关判例
美国《兰哈姆商标法》对商标的界定是：“用来标识特定生产者或者销售者的产品并把它用来与其他生产者的产品区别开来的字、词、标记。”侵犯他人商标权的构成要件是：被告商业性地使用原告商标或者是与之有关的销售、许诺销售、批发或者产品服务的广告；商标权人商标有效，原告是商标所有人，商标混淆的可能性。在下述案件中，原告称搜索引擎这种商业模式，会让网络消费者的注意力转移到其竞争者的产品或者服务上。但是，美国几个地区法院在此问题上的观点并不一致，相关结果要么是在初审阶段，要么是和解，还没有形成侵权的判例。
１．构成商标侵权的三个判例。
（１）谷歌诉美国墙纸公司一案。加利佛尼亚北部联邦地区法院认为谷歌构成商标直接侵权，并把第九巡回法院花花公子公司诉网景通讯公司一案作为依据，该案中网络使用者检索花花公子公司的“花花公子”“性伴侣”两个商标时，搜索引擎就会自动链接到其他与性和成人娱乐有关的公司广告，这些广告以图像小旗子形式出现，小旗上标记模糊或者根本没有标记，接着是搜索结果网页消失，点击小旗上“点击此处”按钮就会出现广告发布者的网站内容，当然广告发布者少不了支付给搜索引擎商一笔报酬。法院认为因被告搜索引擎商利用原告商标，使得网络使用者键入原告的两个商标进行检索时，被吸引到其他竞争者的网站上，导致网络使用者的初始兴趣混淆，属于“商业性使用”原告商标，构成商标侵权。谷歌认为自己关键词检索是弹出广告链接的方式，并且清楚显示了广告发布者的来源，没有导致引用案例中的商标混淆，不构成侵权。地区法院否认了谷歌的辩解。
（２）政府雇员保险公司诉谷歌一案。法院把该案与ＷｈｅｎＵ ｌｉｎｅ案作了比较，ＷｈｅｎＵ ｌｉｎｅ装入了一种Ｓａｖｅｎｏｗ的软件，该软件使用计算机内部编码的办法把消费者感兴趣的术语和关键词编成目录，一旦使用者点击这些关键词，该软件就会随机弹出相关产品或者服务的广告，同时使用者的搜索结果也出现在屏幕上。该案的结论是弹出软件只是利用了商标“纯粹计算机链接”功能，没有商业性地使用他人的商标，ＷｈｅｎＵ ｌｉｎｅ也没有把受保护的商标当做关键词销售给广告发布者。相反，谷歌把原告受保护的商标当做关键词销售，网络使用者检索原告商标同时会弹出他人的广告，给人的印象似乎是得到了商标权人的允许。
（３）雪茄公司诉来来去去在线一案。与谷歌相似，来来去去在线提供了一种叫“关键词搜索提示工具”的软件，该软件把含有他人商标的关键词销售给广告发布者，网络使用者一旦点击这些词语搜索引擎就会自动弹出广告。雪茄公司指控来来去去在线违反了《兰哈姆商标法》３２（１）和４３（ａ）及《美国法典》１５章１ １１４（１）条和１ １２５（ａ）。因为，来来去去在线，一是没有获得原告授权将其商标作为检索的关键词销售并获得了利润，二是使用原告的商标吸引网络检索者访问被告的网站，三是把雪茄公司的网络检索者吸引到其竞争者那里去。法院也认为被告在三个方面使用了原告的商标：一是把原告的商标作为网络检索的关键词销售给原告的竞争者，二是人为改变检索结果并从中获利，三是使用“关键词搜索提示工具”，把原告的商标向其竞争者推销。被告争辩原告是香烟零售商，自己是搜索引擎服务提供者，其行为不构成商标混淆可能性。法院反驳道，是被告在网络上指引消费者访问与原告相似的产品，可能给消费者带来混淆。