互联网信息服务立法思考

为应对以“3Q大战”为标志的互联网信息服务市场秩序混乱问题，工业和信息化部在2011年1月公布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》征求意见稿，在2011年7月将修改后的文本再次公开征求意见并更名为《互联网信息服务管理规定》，目前该文本仍然存在诸多不足之处。

综合来看，我国互联网信息服务市场秩序立法必须要注意如下问题：现行法律规范缺失在哪些方面？应当制定的法律规范的基本定位如何？必须着重解决的关键问题是什么？

1互联网信息服务市场纷争之源：法律规范严重缺失

1.1行业行政法规缺失具体规定《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》是目前电信行业最高位阶的法律规范，从名称和内容看，《互联网信息服务管理办法》被作为《电信条例》规制范围的一个分支。《电信条例》是以传统电信业为主要规制对象的，纵观其全部内容除总则以外，与互联网信息服务可能有关的条文主要是第七条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第六十六条。其中第十三条至第十六条是关于办理“增值电信业务许可证”的内容，对于经营性互联网信息服务具有约束力。《互联网信息服务管理办法》按照“管理办法”的立法体例，将“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”作为自己的规制对象。其第十三规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。”至于什么是“良好的服务”，不提供“良好的服务”应当承担什么责任，只字未提。第十五条规定了互联网信息服务提供者的九项禁止性行为，并由第十六条、第二十条对此进行了配套性规定。第十八条只规定了信息产业主管部门对于互联网信息服务的监管职责，但是没有规定具体监管什么。

从第十九条至二十五条的处罚规定来看也缺少对于违反第十三条的处罚措施。综合来看《互联网信息服务管理办法》对于危害国家和社会安全、严重侵害个人人身权利的行为规定比较明确，但对于互联网信息服务提供过程中存在的不正当竞争、侵害消费者权益等影响市场秩序的行为则未予以相应的关注。

1.2其他法律法规不便于直接适用

与互联网信息服务市场秩序密切相关的法律主要有《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》。适用《消费者权益保护法》的前提是互联网信息服务用户是消费者。根据《消费者权益保护法》第二条规定，只要是自然人，为了非专用于经营性的用途而使用互联网信息服务，不论其是否直接为服务付费都应当是消费者。

从消费者权益保护立法的理念来看，用户与互联网信息服务提供者在经济实力、信息掌握等方面地位非常悬殊，用户权益容易受到提供者的侵害，用户应当获得倾斜性保护，因此互联网用户是消费者当无疑义。虽然《消费者权益保护法》规定消费者享有安全权、知情权、选择权等九大权利，但是将这些规定直接应用于互联网信息服务上还存在很大的障碍，比如对于用户个人信息保护直接适用消费者的安全权就有问题：很难将用户个人信息保护直接归入人身安全或者是财产安全，并且在保护的范围等方面也还需要明确界定。《反不正当竞争法》是通过明确规定何者为不正当竞争行为，并课以行政的、民事的甚至是刑事的责任来规制的，如果互联网信息服务提供者的不当竞争行为难以界定为《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为，则必然很难加以规制，比如擅自对他人软件实施不兼容是属于哪一种类型的不正当竞争，到底是侵犯的用户权益还是其他软件提供者的权利难于界定和规范，等等。同样《反垄断法》也存在不能直接适用的情况，这就迫切需要出台专门的法律规范来对此加以规范。

1.3相关规章的规定比较粗糙

国务院有关主管部门根据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规制定了一系列规章，其中《互联网电子邮件服务管理办法》对用户个人信息保护作出了比较初步的规定，其第九条规定了互联网电子邮件服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址的保密的义务。《互联网视听节目服务管理规定》对用户的个人信息保密、公平交易权、知情选择权作出了初步规定，并规定了相应的处罚措施，值得肯定。

如其第十九条列举了提供者不得实施的行为和应当履行的义务；其第二十三条规定的应当予以处罚的行为中包括有实施虚假宣传或者误导用户、擅自泄露用户信息秘密等的情形，处罚措施包括了警告、责令改正和罚款。《软件产品管理办法》要求“软件产品的开发、生产、销售、进出口等活动应当遵守我国有关法律、法规和标准规范。”但我国实行强制认证的软件主要是涉及计算机、互联网安全的软件，没有对普通软件开展认证，已经颁布的强制性认证标准中也没有包括对收集、使用用户个人信息，对软件和服务实施不兼容、捆绑等不正当竞争行为的规范。

尽管《软件产品管理办法》第二十一条和第二十二条规定有保护用户知情权和公平交易权的内容，但由于没有实行软件产品强制登记制度，相应的处罚措施也不明确，造成该规章的规范效果大打折扣。《电信用户申诉处理暂行办法》与解决用户权益争议密切相关，但直接照搬适用于传统电信领域的申诉处理办法，远远不能应对互联网信息服务的特殊性。《互联网新闻信息服务管理规定》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网站管理工作细则》等规定虽然与用户权益保护关系密切，但却没有相关的具体规定。

总之，由于现行法律、法规、规章的严重滞后，互联网信息服务企业缺少直接的法律指引与约束，监管部门缺少监管的法律武器，诚如前工业和信息化部部长李毅中所言：“因为立法滞后，无法可依，此类互联网商业纠纷，工信部除了约谈，办法并不多，压力很大。”［1］

2立法的前提：准确把握几个基本定位