法律效力实证思考

法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。

在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。

一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题”

休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。

在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。

休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。

最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。

休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近代理性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。

同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。

二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题

一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。

关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为：

(1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。

(2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。

(3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。