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2021-4-10 | 法律学
一、实践法学思维的哲学渊源
法学是有关实践理性的学问。与理论理性不同，实践理性并不关注认知与真(truth)的问题，它指向的对象是人们的行动，它所要说明的是行动的正当性(justification)@，或者说行动与理由间的关系。法律作为实践理性，致力于以特定的模式(可为、应为、勿为)来规范与证立人们的行动。法学所要追问的，正是在法律框架下，如何来评价人们的行动问题。对此，实践哲学内部的两支传统提供了不同的回答。
(一)亚里士多德一伽达默尔传统
在亚里士多德一伽达默尔传统中，“实践”是与个别、情境、经验等概念联系在一起的。亚里士多德把人的行为分为理论(theoria)、生产(poie—is)和实践(praxis)三种。理论是对不变的、必然的事物或事物本质的思考活动，实践或生产则是人们对于可因自身努力而改变的事物的、基于某种善的目的的行动的活动。
与此相应存在着三种知识形态，即科学之知(episteme)、技术之知(techne)与实践之知(phronesis)。其中实践之知即相当于拉丁文prudentia(实践智慧)。一方面，实践之知不同于科学之知。后者是一种关于不可改变并必然存在的事物的知识，它是一种依赖于推理证明而能被人学习的演绎性知识，其典范是数学。相反，前者是一种关于其对象是可改变事物的人类践行的知识，以在具体事物中的践行作为自身的目的。它不是通过单纯学习和传授而获得的，经验在其中起了很大的作用。它要求我们身体力行地去实现人类的善，因而不是一门只求知识的学问。另一方面，实践之知也不同于技术之知。技术的应用是一种简单的一般到具体的线性过程，事先的主导观念和方法规定了在任何特殊情况下所要做的事情。而实践的对象是人类自身的行为，它是在具体处境中进行的行为，这种践行决不是先有明确的一般，然后简单地应用于具体事物。即使有最初的观念或理想，也往往需要在具体的实践过程中加以补正、补充和发展。∞因为一种普遍的善是不存在的，作为追求以善为目标的实践也就决不能像理论与生产那样，把一般的观念简单地应用于个别事，而必须具体问题具体分析。⑦出于实践的这种特性，尽管“法律是一般的陈述，但有些事情是不可能只靠一般陈述解决问题。有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。……一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决。”⑩因为法律的适用不单单是一种技巧，一种把事实纳入条文下的逻辑技巧，而且是法律观念的实践具体化。
然而随着中世纪相信普世理性的神学自然法的熏陶，以及随后近代以来自然科学的兴起，实践智慧的这种反先验与反普遍的性质被遗忘了。但在19世纪末，工具理性主义带来的不良后果开始逐渐显露，因而许多哲学家们主张重新回到实践哲学的传统。o伽达默尔接续了亚里士多德的思想，并从哲学解释学的意义上提供了说明。在他看来，人类的基本生存经验就是理解，世界存在的意义正是通过理解得以展现的。理解不单单是人们对文本的解读，而是人的存在形式，也是世界存在意义的组成部分。在这其中，实践构成了理解的出发点，或者说解释学具有实践的品格。因为“人的实践行为是最根本的一种理解行为，获得对他人、对一切文本意义的理解，理解和解释是人类生活的一种最基本的经验。”
具体说来，伽达默尔认为，人总是在具体情境中遇到实践问题，在这种情境中究竟什么才是理性与正当的行为，恰恰无法以一种事先、概括、总体的善恶观来确定；也不可能像如何适用一件工具那样给出技术说明要想知道如何行动，就必须去理解我们所处的情境，解释这种情境。解释学不只是一种手艺或技术，它要求对阐释的可能性、规则和手段进行反思，而这些直接服务于实践。
进而，法律解释的任务就是使得法律具体化于每一种特殊情形。法官的判决产生于对整个情况公正的权衡，为此他需要深入到全部具体情况里去。因此具体化的任务不在于单纯地认识法律条文，如果想要从法律上判断某个具体事例，那么就还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。o裁判结论是通过具体的诠释学循环的结果。
(二)康德一哈贝马斯传统
实践哲学的另一支传统是由康德开启的。康德的目的同样在于重建实践理性在人类实践活动中的地位，以挽救在技术理性下过度依赖于专家而丧失的主体性。但是，由于他不是从实践之知，而是从人本身的理性(Vernuft)与意志自由(FreiheitdesWillens)的关系来理解实践理性，所以得出的结论与亚里士多德大相径庭。对康德来说，理性不但在认识领域有思辨作用(理论理性)，还具有实践能力(实践理性)，即理性能够成为人们如何行动的依据。实践的原则需要根据理性本身得以推导：首先，理性能够被实践是主体的自由。其次，在自由的状态下，理性不能受经验中因果律的影响，否则理性就是不自由的，而是必然的。因此，约束实践理性的不可能是经验，我们无法从经验中获得实践的原则。再次，实践的原则本身是经验的批判标准，所以它必须是普遍的。
而经验中获取的实践原则不可能被普遍化。由此，实践的原则如果被剥去了经验这一质料，那么它就只剩下可普遍化的形式。因此，实践原则只能是可普遍化本身。@通过这种层层的递进，康德得出了他关于“实践”这一概念最核心的要素，即可普遍化原则——“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则”。@这是一个独立于任何经验条件的(先验的)、纯粹形式性的最高条件。这恰恰与亚里士多德强调实践的具体情境性与经验性相反。
作为康德哲学在当代的最大继承人，哈贝马斯主张对人类的理性结构进行重构，用交往理性的概念来取代实践理性。在他看来，前者在两个方面超越-r后者。第一，实践理性属于主体哲学，它以单个主体“我”来展现其能力；而交往理性是一种在不同主体间进行交流以达成共识的能力，它以“我们”这一复数人称来实现。第二，实践理性为行动提供的是实质性标准，而交往理性只是为“该如何行动”这一问题设定了一些语用学规则。这些前提是形式一程序性的，它们本身并没有给实践任务提供有确定内容的向导，而只是引导人们对形成意见的准备决策的诸多商谈所构成的网络进行重构。
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