2021-4-10 | 法律学
一、问题的提出
以1978年的改革开放为标志，中国走上了发展与法治建设之路，这是深刻改变中国面貌、影响中国历史进程的重要抉择。迄今，中国社会已经发生深刻而广泛的变化，中国特色社会主义法律体系也已形成，发展与法治建设取得了巨大成就。
但是，随着当代中国发展与法治建设的推进，那种被发展与法治建设的理想主义所遮蔽的种种问题目渐暴露出来。笔者以为，中国发展和法治建设暴露出的问题决不是受什么规律的作用必然面临的问题，也不是通过加快发展和强化法律实施就可得到解决的技术性问题，而毋宁是受发展逻辑和法治逻辑共同支配的结果。
为此，本文运用发展一法治这一分析框架，阐明什么是改革开放以来的发展逻辑和法治逻辑，什么是发展逻辑和法治逻辑支配下发展与法律的变异关系，在此基础上，试图打破这种发展逻辑和法治逻辑，实现发展与法律的有效沟通。所以，本文并不是对发展与法律关系的平面化处理，而是在对发展和法治建设总体性反思的基础上，试图对中国法学的转型提出思路。
二、改革开放以来中国社会的发展逻辑
(一)改革开放以来中国的发展是政策主导下的发展。中国社会三十多年的发展，具有极其鲜明的政策特色，是一种政策主导下的发展：其一，中国的发展是一种政策选择。始于1978年的发展，是在否定过去多年的政治运动后，提出以经济建设为中心、坚持改革开放的基础上展开的。以经济建设为中心、坚持改革开放，是关于发展的最根本的政策，是其他一切政策的基础。其二，中国关于发展的一系列重要举措，主要体现为一种政策安排。三十多年来，农村土地承包、经济特区设立、沿海地区对外开放、综合改革试验区设立、西部大开发、东北振兴、中部崛起战略、国有企业改革，直至社会主义市场经济体制的建立，从宏观到微观层面的一系列推进发展与改革的举措，主要体现为一种政策安排。其三，如果说三十多年来中央制定和出台的一系列政策只是为中国社会的发展提供了基本框架的话，那么各地从本地实际出发，制定和实施的具体政策，则为推动当地经济社会发展，产生了更直接的影响。
(二)改革开放以来中国的发展表现为地方的自主选择性行为。中国社会的发展在具体实践中并没有完全按照政策预设的理想状态展开，而主要表现为地方的自主选择性行为。其一，政策具有原则性，没有给出行动程序，这必然造成“应该怎样去做”和“具体怎样去做”之间存在空缺，从而为政策落实提供了空间。其二，中国的发展，最初表现出一种政策一目的的特征，即通过政策这一手段即可达到发展的目的，这在农村土地承包政策上体现的极为明显。笔者将此概括为中国发展的“简单逻辑”。
上世纪80年代中国的经济发展体现的就是这种“简单逻辑”。然而，随着发展成为一场全方位的社会变革，逐渐由“简单逻辑”演变为一种“复杂逻辑”。在复杂逻辑阶段，各地为了获得比较优势和独特性，发展什么、怎样发展，力图根据当地实际和自己的偏好来决定。其三，各地推进发展的自主选择性行为，一方面，由于与发展这一宏大的叙事相一致，因此，能够获得形式上的合法性，另一方面，由于受个人偏好的影响，又从实质上不同程度地损害发展本应具备的品质，与政策目标形成较大反差。
(三)改革开放以来中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国三十多年的发展，同时也是一个创生社会秩序的过程。关于改革开放以来中国社会秩序的变迁，人们从不同角度进行了思考。有论者运用国家—社会的分析框架，认为中国社会秩序结构的理想格局是政治国家与公民社会具有相对清晰边界，并且两者之间能够良性互动。q有论者运用哈耶克自生自发社会秩序理论，认为中国改革的历史可以归纳为“自生自发社会经济秩序”的型构与扩展史。(1】有论者运用传统一现代的分析框架，认为中国经历着由传统社会向现代社会的转型过程，传统的“礼治秩序”仍在现实中发生着较大影响。[2]这些论断，虽各有见地，但其最大不足就是没有从中国发展的时空维度进行内在审视，从而使中国社会秩序变迁这一复杂问题简单化、抽象化和概念化。笔者以为，其一，中国社会的发展最初只局限于经济领域。然而，随着发展的全面展开，最终扩展到整个社会，由此引发了社会秩序的深刻变化。所以，中国社会秩序的变化乃是由发展促成的，国家一社会、传统一现代、自生自发社会秩序等分析工具，无法打通发展与中国社会秩序变迁之间存在的复杂关系。其二，通过发展创生中国社会秩序，虽然并不是“发展”本身设定和意欲追求的目标，而是在发展过程中衍生的，但却是中国社会发展逻辑的一个重要特征。其三，经由发展创生的中国社会秩序是一种多元混合型的社会秩序。其四，中国三十多年走过了西方国家一百多年才完成的目标，这决定了，其社会秩序定然不是一种较为理想的社会秩序，这是因为社会秩序的建构有其内在规律，特别是需要逐步展开的时空，而中国社会的发展压缩了这一时空。
三、改革开放以来中国社会的法治逻辑
(一)法律表现形式上的法条主义。由于受制定法思维和理念的支配，三十多年来，在中国语境中，法律就是看得见的法条，法律的功效则取决于法条的运用。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，是对这种法条主义进路的高度概括。其一，在立法方面。法条主义表现为，在对过去无法状况的反动和对现代法治国家强烈诉求的前提下，力图通过大规模立法运动，建立起为中国法治所必需的法律体系。其二，在司法方面。法条主义表现为，强调法律的正确适用。在立法者看来，制定法具有最高权威，法官轻易不能突破制定法进行所谓的造法；在法官看来，法律已现成摆在那里，自己只是一个执行者。其三，在法律解释方面。法条主义表现为，为了不使制定法在适用中产生歧义，有必要对其进行进一步的理解和阐释，但其目的也是为了正确适用。其四，在法律移植方面。主张和反对法律移植的人，主要在该不该移植上存在争论，而对移植的“法律是什么”这一前提性问题，则未加反思。在操作层面，全国人大及其常委会明确提出，“‘移植或借鉴”’西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现‘与国际接轨”’。[3】(二)法学研究上的宏大叙事。法学研究为法治建设提供知识指引和技术指导(如立法技术、裁判技术)。改革开放三十多年来，中国法学研究主要体现为一种宏大叙事。概言之，其一，权利本位论。“权利本位论”是在对中国传统法律“义务本位”观和新中国成立至改革开放以前在法学界占主导地位的“阶级斗争范式”进行反思的前提下，逐步形成的。