2021-4-10 | 法律学
渎职是一种社会危害性严重的犯罪行为。它不仅直接败坏国家声誉，降低政府威信，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，而且往往导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。最高人民检察院披露的有关信息表明，近年来，渎职犯罪的发生率不断攀升，手段愈益隐蔽，案情纷繁复杂，后果日趋严重。研究渎职犯罪法律适用问题已成为摆在我们面前十分紧迫而又艰巨的任务。笔者在基层检察院的办案实践中碰到渎职犯罪的疑难问题主要有3个：主体、客观行为、立案标准。现就这3方面的问题作一浅析。
一、渎职犯罪在法律适用中的主体问题。
主体问题是实践当中准确适用渎职犯罪需要首先解决的问题。1997年新刑法将渎职罪的主体规定为国家机关工作人员（故意泄漏国家秘密和过失泄漏国家秘密罪除外）。2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定。该解释明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”以上解释很好地说明了渎职犯罪的主体为特殊主体，即只有那些具有特定身份、从事特定职责职务的人，才能成为这类犯罪的主体。因此，如何认定国家机关工作人员的范围和国家机关工作人员应当具备的条件是认定渎职犯罪主体的关键所在。
（一）、渎职罪主体应该呈现一个多元化的形态。
笔者认为刑法意义上的国家机关工作人员并不完全等同于宪法意义上的国家机构工作人员。近些年来，一些非宪法意义上的国家机构或国家机构中一些非正式的在编人员实际上履行了部分的国家管理职权。特别是如证监会、保监会、银监会、国家电力总公司等部门的工作人员，承担了国家的金融、能源领域的大部分行政职能，掌握着十分重要的国家管理职权。因此，立足实践来看，渎职罪的主体具体应包括：1、在国家机关中从事公务的人员，包括在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。如政府公务员、审判人员、检察人员等。2、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、土地所及房产所工作的人员等。3、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如新疆生产建设兵团工作人员等。4、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。如合同制、聘用制人员等。
（二）、认定国家机关工作人员的核心要素应由身份转为职责职务。
笔者发现，在实践中以身份来认定国家机关工作人员的方法已较少使用，而是更多的以职责、职务作为认定的依据。根据实践中的做法，凡在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，就应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。也就是说，只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，即为渎职罪主体。当然这里特别需要注意的是关于国家机关职权的范围问题，根据我国宪法的规定，国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面，涉及国家管理活动的方方面面。因此，只要依法行使上述权力的人员，都应视为国家机关工作人员，即构成渎职罪的主体。最后，渎职犯罪根据具体罪名的不同，主体还可以分为一般国家工作人员，司法工作人员以及其他特定部门工作人员，这在具体适用中也值得注意。综上所述，在认定渎职犯罪中，国家机关工作人员是个十分重要的概念，但具体认定很复杂。在这个问题上，既要严格按照有关法律，又要充分考虑我国司法实际，做到既合乎罪刑法定原则，又实事求是，把符合法律和体现立法精神做到有机的统一，同时也期待着权力机关或司法部门能够尽快做出准确的解释，使我国的刑法更加完善。
二、渎职犯罪在适用中客观方面表现出的疑难问题。
渎职犯罪客观方面的表现与行为人的职务行为，职务活动密切相关。概括起来讲有三种基本行为：滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。对于这三种行为的理解在实践中也有不小的分歧，从而对渎职犯罪的认定产生一定的偏颇，所以对这三种行为的正确理解也是解决渎职犯罪正确适用的关键所在。
（一）、对“滥用职权”与“玩忽职守”行为的区分。
在实践中要注意区分“滥用职权”与“玩忽职守”行为的标准是：滥用职权罪主要表现为乱作为，而玩忽职守罪多数表现为不作为。
1、所谓“滥用职权”具体应当包含两个方面的意义。其一是非法的行使本人职务范围内的权利，亦即违法行使职权的滥用。如公安局的工作人员在公安局自身职权范围内违反法定办事程序，胡作非为，滥施淫威，随心所欲地违法处理公务等。其二就是超越本人的职权范围而实施的有关行为，亦即超越职权的滥用。如公安局的工作人员对于不属于公安局自身职权范围内的事务，超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务等。
2、所谓“玩忽职守”的本质属性是对职守的“玩忽”，也包含了两方面的含义。一是不履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务，该为而不为，放弃职守、擅离岗位。二是不认真履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务，马虎草率、敷衍塞责。
（二）、对“徇私舞弊”要从“徇私”和“私”的含义去理解。
一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。对于徇私枉法罪，刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为。从刑法第399条第一款关于本罪罪状的表述以及最高人民法院、最高人民检察院关于本罪所确定的罪名来看，徇私枉法罪在客观方面表现为三种枉法行为，而主观方面是直接故意，“徇私、徇情”这一犯罪动机也显然纳入了本罪的构成要件。因此，在认定徇私枉法罪时，除查明行为人主观上具有直接故意外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。同时，根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了对‘徇私’的理解”，即“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。而国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第397条第一款的规定定罪处罚。对于“舞弊”的理解则相对容易些，是指行为人为徇私情、私利而弄虚作假。