2021-4-10 | 法律学
“每一种行政法背后，皆蕴藏着一种国家理论。”〔1〕现代社会可以通过一系列的历史特征而加以标示，每一个现代社会的特征都反映在法律制度深刻的变革上。〔2〕
迈耶所建立的行政法体系，一方面反映了德国19世纪市民法治国家和君主立宪的国家的特点，国家具有主权，享有最高权力，强调国家和公民间的不对等关系;另一方面体现了法治国的理念，要求国家权力必须在法律范围内，受法律的约束，使国家权力具有明确性和可预见性。迈耶通过法律优越原则、法律保留原则确保行政权力在法律的范围之内，以达到保障公民权利的目的。故而这个行政法体系关注的中心概念是法律，其设计的主要不足是对高权侵害行为以外的领域欠缺掌握。因为市民法治国着重确保人民免受高权行政的侵害的安全，所以行政法学关注的是节制行政高权的行使，主要着眼点着力于建构高权行为的法律形式的体系。〔3〕
哈贝马斯指出，古典的规范类型是条件性纲领，国家可以正当进行干预的有确定性的条件及其相应的法律后果。但现代行政实践方式表现出高度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。〔4〕
在这种背景下，我们有必要认真检视新的社会结构和政治结构的特点，进而在此基础上思考行政法学理论的应对之道。
一、社会结构的变迁
(一)风险社会
从18世纪理性主义时代开始，人类一直陶醉在理性主义编织的美丽谎言之中，天真地以为人类能掌握自然界和人类社会的因果规律，科学能精准地预测未来，“启蒙运动的理性为追求那种使人类能征服自然的知识形式，而主张通过抽象分析，把对象链接为确定的、普遍的量和组成要素，把自然界看成数学上可掌握的、可推论的量化世界。”〔5〕这种充满了实证主义色彩的知识观，是一种以价值中立为外衣，简单的、直线的、可计算性为基础的工具理性进步观。在这种知识观的指导下建立的政治体制也是以追求进步为目的，充满着实证精神和科学精神的体制，“与科技官僚、全能国家的制度化条件紧密扣合起来而构成现代文明国家的形式。”〔6〕在现代社会的国家体制中，总是希望能用科技的精神预测风险，将风险控制在人类能力范围之内，只要能凭借科技专家的理性就能够正确清楚地认识世界，基于这种正确的知识，就可以作出正确的风险决定，“‘安全’专家们所能做的只是运用各种数学测量技术，建立起评估风险的量化模型，测量事件发生的可能性高低，努力达到理性计算所能及的安全，尽可能避免损失。”〔7〕而对于专家官僚体制无法掌握的风险，就被定性为“剩余风险”，剩余风险被认为是不可估计、不可计算的，贝克以“组织的不负责任性”来定性这种自我危及的“简单的现代化”。
但风险社会的到来，戳穿了理性主义、科学主义编织的美丽的谎言。风险社会理论是一种社会变迁理论，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种旧社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危性及建构社会自我翻转、变迁的动能。〔8〕
风险是不确定的、不可预测的、不可计算的，理性主义所仰仗的因果关系只是在经验观察的基础上的一种主观建构，而不是事物与事物之间的客观存在的联系。而国家在风险社会时代，也无法扮演全知全能的角色，全能国家的萎缩反映在(全球)重大环境灾难、科技高度风险威胁、结构性失业及松懈中的社会安全制度危机等风险结构中，代表主权国家实质内涵的科技官僚、专家政治宣告失能，其传统政治或专业上对社会或灾变的预测、控制、复原能力及手段已无能为力。
“传统政府治理的有限性，以及其过去在决策过程中缺乏社会参与及监督的连结，而倾向单一权威式的、中心式的决策思维模式，往往无法跟上上述复杂的、网络迅速扩散的、价值高度冲突的全球化风险。”〔9〕在这种条件下风险决策就不再仅仅是一种科学的、专家的问题了，风险决策需要借助由政治、经济、文化等多种因素，借助价值判断才能作出。而风险管理也必须采取开放的态度，将国家的角色定性为协调者，通过与多元的、不同立场的团体的沟通作出风险决策，“透过协调的机制将风险问题开放给社会领域并形成公共论坛，由公民社会中的团体代表共同参与决定政策。”只有当这种新的“风险议论”形式被发现时，风险社会的种种问题才得到解决。风险法律要求的是高度的柔软性和应变能力。〔10〕
这就要求行政主体的风险决策需要是预防性的而不是补救性的，国家应提早介入风险事务，此外，还要求行政主体用非强制的柔性的方式进行风险管理，在风险管理的过程中不能以风险为名而侵犯人权。
(二)资讯社会
科技的发展，使得人类社会步入了资讯时代，资讯社会是指经由新的重要科技之突破，人类迄今为止有关知识取得、沟通、交流、创新的限制被突破或摒除，人类知识、科技进一步发展的无限可能性，已被开启，其影响十分深远。〔11〕
信息科技的发展带来的不仅仅是文化上、经济上的便利，它对于既有的社会结构和政治结构也构成了极大的冲击。
不管是市民法治国，还是福利国家，行政决策均以一个预设为前提:“国家掌握所有的资讯，因为法律管制之所以要求人民服从，在一定程度内乃基于其决定正确性之预设，而此预设又是以掌握充分资讯为前提的。”〔12〕
在旧的社会结构中，国家垄断着几乎所有的信息，政府成了知识理性的代名词，人民只能接受来自国家给予的信息，处于信息的被动接受者的地位。由于人民没有信息资源，因此无法对行政问题作出判断，只能信赖并服从国家作出的决策。但网络科技的发展，使得社会之间的沟通交往方式发生了翻转性的变化，信息获取方式也发生了革命性的转变，在资讯社会中知识变得易于获得，容易掌握，官僚和专家垄断知识和信息的可能性已被打破。信息科技的去中心化会带来政治结构的去中心化。第一，从国家和公民的关系来看，国家不再是唯一的或核心的治理者，而只是由社会各行动者所构成的网络当中的一个行为者而已;在该网络中国家机关与当事人之间系作为合作的伙伴，在互动与谈判的过程中均具有各自的利益。国家管理的模式应强调沟通、反思与经由程序而为调控。〔13〕