2021-4-10 | 法律学
宪法究竟是什么？对此百家争鸣的局面有利于进行多方面、多角度的探讨，提供多样化的丰富知识；
但没有一个较为共识的界定，缺乏较为公共的交流地基与平台也造成了对有效沟通的阻碍，使大量资源在非针对性争吵中无谓消耗。宪法在形式与实质之间的漂动无疑是造成这一局面的重要原因。形式宪法与实质宪法的划分是学界的流行手法，其中形式的宪法是近现代的产物，或者说近现代特别是1787年之后才获得公认的确定涵义，它是一个庄严的文件，有“宪法”或者类似的名称，一般还都有严格的修改程序，并宣称自己的最高法律地位（不管这种地位是真的、假的或者真到什么程度）。这些很少有人质疑，可是什么是实质的宪法呢？似乎众说纷纭、莫衷一是。不同的角度、立场、方法、视野皆导致不同的结论，而这些实质宪法的界定又必然要和形式宪法协调彼此关系，因而又横生枝节。宪法在实质与形式之间徘徊踌躇。
本文试图从纯粹法学、政治法学、纯粹政治学三个角度来探讨实质宪法的界定及其与形式宪法的关系。
一、纯粹法学宪法
纯粹法学派的代表人物凯尔森力图去除法学中的政治意识形态价值判断，把法学与其他学科区分开来“就好象法律是在一个封闭的容器中一般”。
[1](P136)故而他的目的是要构建一个自足的规范等级体系，其中每个规范效力的理由都来源于更高的规范，根据更高规范而创制，而整个体系归结为一个原点，即自名的基础规范。他的宪法概念是从这个自足的规范等级体系的静态结构和动态过程来界定的，下级规范的创制同时又是上级规范的适用。基础规范不是由造法机关按法律程序创造的，因为在它之前根本没有法律，它是一个预设为有效的规范：赋予宪法“缔造者”及宪法权威的规范，而这种权威只按照实效性原则授予。于是，宪法处于法律体系的第二个位阶或步骤或阶段上，通过与一般规范的对比而获得自己的含义，即宪法（实质的）是“由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规则所构成。”[2](P196)它规范一般规范的创造机关、程序乃至部分决定未来一般规范的内容，包括消极禁止和积极要求。相应地，一般规范决定法律适用的机关、程序和创造个别规范的行为内容。
这样就可以发现实质宪法是每个法律秩序都必不可少的主要因素和必经阶段。每个国家即使是专制国家都有宪法。而形式宪法则不是必不可少的，许多时期、许多国家都没有。即使在有形式宪法的地方，二者的区别也是明显的。形式宪法仅仅意味着一种特殊形式、特殊程序（有时程序也不特殊），通过这种程序，任何东西，包括内容上与实质宪法没有丝毫共同之处的东西都可装进这种形式，然后美其名曰：这是宪法。同时，在很多情况下，实质宪法规范都遗漏在形式宪法之外。下面具体谈一些特殊情况：
（1）习惯法与判例法
习惯法与判例法如同立法一样都是一般规范，它们都决定个别规范的创制，因而习惯法、判例法的创制必须是一项宪法制度，是由实质宪法所规范的，这一点形式宪法当然可以明文规定，但目前绝大多数情况下，关于习惯法、判例法创制的宪法规范都不在形式宪法之中，也就是说它们本身作为习惯法而存在（宪法层面的习惯法）。另外，某些判例法本身对立法具有拘束力，即宪法规范也可以以习判例法形式存在（宪法层面的判例法）。
（2）直接适用的宪法条文
有的宪法条文是可以为行政、司法机关直接适用的，如美国宪法第七修正案“根据普通法进行的诉讼，如果争执价额超过20美元，由陪审团审理的权利应予保护。”有些国家宪法明确规定自己的直接适用性，如德意志联邦共和国基本法。国内学者如王磊等不遗余力要求宪法司法化（即直接适用），但按凯尔森的概念，实质宪法规范不可能直接创造个别规范，必须有一般规范为中介，也就是说宪法规范只能立法适用，不能行政、司法适用，那些可以直接适用的宪法条文规定并不是宪法规范，而是特殊形式下的一般规范。但凯尔森也承认“它们只有在也决定对今后法律某种内容的立法这一范围内，才属于实质意义上的宪法。”[3](P291)这其实导出了双重性问题，例如美国宪法第三修正案：“未经宅主允许，平时不得在任何住宅驻扎军队。除以法律规定的方式外，战时也不得驻扎。”可以分解为“平时，法律不得授权行政机关在任何住宅驻军，战时可以。
未经宅主允许，行政机关不得在任何住宅驻扎军队。战时法律另有规定除外。”前一句作为对立法内容的要求，体现了对一般规范创制的约束，防止立法的滥用与懈怠；后一句则是约束行政的一般规范，因此本条款可以说既是宪法规范又是一般规范，具有双重属性。
（3）国家机关的创制
宪法规范只调整立法机关的组织和程序，而行政、司法机关的组织和程序由一般规范规定，但许多宪法条文规定了许多其他机关的创制，如何定性？应从两个方面来看：第一，其他机关作为立法机关。如总统颁布法律，故而是法律颁布机关；内阁提出法律案，故而是法律提案机关；宪法委员会、宪法法院或有权普通法院在事前或事后对法律的合宪性进行审查，撤消违反宪法的法律法案，可以说是消极立法机关。所以这些规定都是宪法规范。第二，其他机关不作为立法机关时，如乡镇政府，则是一般规范。但再次考虑双重属性问题时，又要从两个方面来看，相对于决定下级一般规范（如组织法）的内容时，它是宪法规范，而无须中介直接构建个别规范创制机关时，它就是一般规范。
（4）层级立法相对于早期立法局限于议会法律那种简单形式而言，目前立法层级日益庞大，比如中国构成了“宪法—法律—法规—规章”的多级立法层次，这种情况下如何定性？假如：《宪法》规定：“规章可制定罚款，其数额由法律限定”；《立法法》规定：“规章可制定罚款，其数额不超过2000元，法规可进一步限定”；《条例》规定：“规章可制定罚款，其数额不超过1500元”；《规章》规定：“随地吐痰，罚款500-1000元；情节严重的罚款1000-1500元”。