刑法之灵活性及其意义

摘 要：与其他法律相比，刑法更加强调自身的确定性；然而，即便是最强调确定性的刑法，也不能总是以维护自身的确定性为由，全然无视变化的需要。从实质正义的要求出发，一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的所不可或缺的方法原则。因此，在刑法的制度实践中，灵活性的机制不仅是必要的，而且始终都是存在的。灵活性最重要的意义在于，克服法律在寻求自身确定性过程中所带来的消极后果，使法律适用的结果更加符合正义要求。但是，基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，确定性虽然不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，因此，灵活性最终不能拆毁确定性。
关键词：刑法之确定性；刑法之灵活性；法治；罪刑法定

　　一、刑法之灵活性：一种可欲的追求
　　在人类社会法律实践的历史中，确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。要求法律具有确定性，是为了使法律的正义目标得到可靠的保障，法律维持秩序的功能正是由此产生。因此，法律之确定性乃是法治的一个基本前提，而罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的具体表达，其理所当然地包含着确定性的要求。然而，由于社会生活总是会产生新的问题，使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要，确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍。于是，在追寻正义的历史中，人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中。正是法律的灵活性，使得法律能够满足复杂与多变的社会生活的需要，不断推动法律向前发展。基于对安全价值的偏重，刑法比其他法律更加强调自身的确定性。关于“刑法之确定性”，笔者已有专文讨论。（参见：周少华刑法之确定性及其法治意义［J］法律科学，2008（2））然而即便是最强调确定性的刑法，也不能总是以维护自身的确定性为由，全然无视变化的需要。固守一种绝对的确定性观念，只能导致刑法机体的僵化；而承认一种有限度的灵活性，则可以使刑法保持持久的生命力。?
　　由于社会生活的复杂性，相对简单的规则无论如何不可能圆满地解决所有问题。有时，当法律以其确定性追求普遍的正义目标时，实际的结果往往与一定的社会目的相违背，在此情况下，不同的正义观念之间发生了冲突，人们必须解决这种冲突，而解决冲突的办法常常是需要灵活地适用规则。另外，即便在一个以法典为主的体系中，也总是会有许多法律应予规定，但因为各种复杂的原因而未加规定的事项。德国的法学家施塔姆勒就指出：法典仅仅陈述一般性的原则，填补罅隙则是法官的工作；在法律沉默的情况下，还必须求助于法律自身的基本理念——公正，这实际上是等于将道德规范引入了法律判断之中。参见：本杰明·N·卡多佐法律的成长法律科学的悖论［M］董炯，彭冰，译北京：中国法制出版社，2002：103这实际上就是要求法官在面对“疑难案件”时，如果法律“不够用”，就必须根据正义观念灵活地处理问题。在刑法中，人们将目的论的解释应用于构成要件的解释，将人格因素导入犯罪的评价机制中，这使得刑法的适用摆脱了僵硬、刻板的形式主义的罪刑法定。所以，即使是对于刑法来说，那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在刑法的制度实践中，灵活性的机制不仅是必要的，而且始终是存在的。?
　　二、刑法之灵活性的理论根据
　　刑法之所以需要有一个灵活性的机制，主要源于两种看似相互矛盾的需要：一是为了克服刑法之确定性所带来的消极后果，二是为了对抗刑法的不确定性。而这两个需求，归根结底又是为了解决法治本身的内在矛盾，即法律的形式要求与实质正义之间有时会发生冲突的问题。?
　　（一）刑法之确定性的相对性?
　　任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定性程度，因此，法律的确定性必然是一种相对的确定性，也就是与相对的不确定性（Uncertainty）相伴生的有限的确定性。如果我们一味追求绝对的确定性，就必然超出我们理性能力的限度，这意味着会大大降低确定性的合理化程度，从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定，但不合理。
　　 参见：郑成良.论法律形式合理性的十个问题［J］法制与社会发展，2005（6）在刑法理论上，虽然“任何相信纯粹报应主义刑罚观或纯粹功利主义刑罚观的人或许会相信对每个犯罪都存在（原则上）惟一正确的刑罚”，但是，“因为理论自身的问题，功利主义理论或报应主义理论不能获得相关道德法律问题的惟一正确答案”［1］。 所以作为特殊的法律种类，刑法固然有诸多理由拥有最高的确定性；然而，在对刑法的确定性怀有极大期待的同时，我们也不得不承认，即便是刑法的确定性，也只能在相对的意义上得到满足，也就是说，刑法中也不可避免地存在着不确定性。而导致这种状况的原因主要有：?
　　第一，由于人类理性能力的有限，人类的预见能力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事实的程度，所以没有任何法律规范能够纵览无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。参见：彼得·斯坦，约翰·香德西方社会的法律价值［M］王宪平，译北京：中国法制出版社，2004：5实际上，立法者只能根据人类已有的经验，并根据对未来生活极其有限的预测来制定法律，如果再加上立法者对社会生活的现状和未来走向可能产生的误判，那么法律要想完整和全面地规范社会生活是绝无可能的。而且，就算人类有能力对今天的社会生活状况作出全面、准确的把握，并有能力制定出完全适应社会生活需要的法律，我们也无法让今天制定的法律足以应对未来生活发展变化的一切可能。犯罪是一种与社会生活条件紧密相联的社会现象，随着社会条件的改变，新型的严重危害社会的行为可能不断产生，如果刑法不能对此作出恰当的反应，社会秩序就不可能继续得以维持。而要避免因法律僵化和滞后所导致的规范缺失和社会失控，我们的法律既不可能是一个完全封闭的规范体系，也不可能总是拒绝不断变化的社会生活所提出变革要求。因此，绝对意义上的确定性具有某种虚幻性和误导性，如果存在这样的确定性的话，它也只能使刑法趋于僵化，并最终难以适应社会变化。?
　　第二，法律是用语言来表达的，但是人类所使用的语言并没有完善到可以绝对精确地表达一切立法意图的地步。法律的语言大多来自于日常语言，而日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，其意义通常并不是十分明确的、清晰的，这是因为“任何词（语言）都已经是在概括”［2］。通常，一个词语所能拥有的只是一个意义范围，而不是惟一确定的含义，而且，即使是这个“意义范围”，也并不存在一个可以准确把握的边界，我们理解的一般只是它的核心含义。在核心含义之外，语言的意义趋于模糊，这就可能出现多重理解。“可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的含义。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身缺欠明确界限的要素。”［3］当语言带着这些特征进入到法律中，便可能使法律规范的内容未必总是十分明确，“特别是当法律规范所使用的概念与日常用语分离的程度较低时，法律概念就会产生拥有多重含义、即它与日常用语的含义区别不分明的现象。不仅如此，而且要使现存的法律对可能在未来发生的所有问题做出包罗万象的规定，不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的。” ［4］然而，除了数字概念可以被绝对精确化之外，抽象化的概念和专业术语并不能完全消除由语言特性本身所导致的歧义，以至于只要有理解的地方，就有可能出现误解。比如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“淫秽物品”、第246条侮辱罪中的“侮辱”等词语，就没有清晰的意义界限，它们是需要通过一定的思想观念来理解的概念。虽然在一定的社会范围内，语言共同体成员对大部分语言都能得到大致相同的理解，但是也不排除分享共同文化的人们可能会对同一词语产生大相径庭的感受。比如，一本裸体画册达到怎样的程度就算是“淫秽物品”而不是“人体艺术”，不同的人可能会有不同的判断标准。可见，文字意义的客观性具有相对性，它对信息及价值的传递不是绝对“保真”的，在传递过程中，存在信息畸变和价值损耗的可能。一方面，在不同的价值观的支配下，人们对同一词汇的意义会有不同的感知；另一方面，随着社会生活的变迁，语言的意义可能发生变化。因此，用语言表达的法律只能具有相对的确定性，永恒不变的立法者的“意图”是不存在的。?