民法规范本质现状

民法的最高原则是行为人自主意思自治，而民法规范中也大多是体现自治性的规范。人们也因此而忽视了民法强制性规范的存在及其作用。不可否认，强制性规范主要是由公法来规范的，民法属于私法却同样出现了大量的强制性规范条款，如《民法通则》第一百零六条第一款规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。强制性是民法的一个主要的特征。

一、民法强制性规范概述

在法理上强制性规范又被称为“强行性规范”。“强制性规范”是指行为主体必须作为或者不作为的规定。[1]

1、强制性规范的广义学说

实证主义法学派凯尔森认为，法律规范的特点就是要规范某种行为，而规范某种行为的方式往往是使用强制性的命令对逆向行为进行制裁。持广义强制性规范的学者同样认为法律规范具有强制性，这种强制性秩序是通过制裁的方式来实现的。在社会生活中法律的强制性规范可以通过多种方式表现出来，当市民触犯某种法律禁止性行为时，法律就会通过强制性的规范如有期徒刑、无期徒刑、剥夺政治权利等等强制性规范对违法者进行制裁。因为整个法律体系就具有强制性，作为法律体系组成者之一的民法，其法律、法规等法律条文同样具有强制性。我国著名学者徐国栋教授同样主张民反规范皆为强制性规范，在他的论著中指出：“立法机关制定民法规范的目的，在于要求人们根据它为行为或者不为行为，但民法具有强制性，如果行为规范所预示的法律效果不能在审判中加以贯彻，则民法规范将失去命令或诱导人们为一定行为或不为一定行为，以实现一定秩序的实际功能。[2]

2、强制性规范的狭义学说

民法规范分为任意性规范和强制性规范是强制性规范的狭义学说持有者主张的观点。强制性规范的狭义学说持有者认为能够以当事人的意思变通适用的规范就是任意性规范；不能够以当事人的意思变通作为适用的规范就是强制性规范。以民法的二元化意思作为学说建立理论基石的狭义学说持有者将那些不足以以当事人意思变通来适用的法律规范统一纳入强制性法律规范的范畴。这样的学术分类在某种程度上不适当的扩大了强制性规范的范畴。然而在现实生活中还有一些规范既不能纳入任意性规范同样也不能纳入强制性规范。这些法律规范往往具有半强制性的特点。同样，还有一些规范可以通过授权第三人或者授权一方当事人，像这样的法律规范我们是无法统一将其纳入强制性规范或者任意性规范的范畴。

3、强制性规范的最狭义学说

强制性规范的最狭义学说的持有者建立学说的理论基石是以民法规范对法律行为的效力影响出发的。这些学者普遍认为强制性规范的法律范畴也就是就是法律的禁止性规范。凡是法律禁止的规范才是强制性规范，反之则不能成为强制性规范。持此类学说的代表者为德国学者梅迪库斯，他认为无效行为就是违反法律禁止性行为。世界著名法典，《德国民法典》第一百三十四条便是对这种论述的法律体现。

二、民法设立强制性规范的正当性

1、经济动因

以自由竞争为核心理念的市场经济，其基本法就是民法。而民法中的一些基本理念、法律原则也都体现了市场经济中的自由竞争。民法中的私法自治原则就是自由竞争市场经济下的产物。

以合同自由为例，“十八、十九世纪，合同自由是商品经济和自由竞争所需要的，因为自由竞争的自由经济是建立在这样一种思想之上的，市场上的每一个人均在追求利益的最大化，所以他按照自己的意志去行为，必然能得到财富的最大增长，而社会财富就是个人财富的总和，所以，个人财富的增长就是社会财富的增长。故它巧妙的配合了自由放任的经济政策，为资本主义的发展立下了汗马功劳。”[3]然而，随着市场经济的不断发展。“市场失灵”带来各种不同问题。各种体现国家干预色彩的民法规范，尤其是强制性规范的设立就显得尤为重要。市场失灵是指市场机制不能使资源配置达到最有效率的状态。市场要达到最优状态必须同时满足最优交换条件、最优生产条件、交换和生产同时最优条件。这三个条件中任何一个条件得不到满足市场都处于无效率状态。然而只有在完全竞争的市场条件下才能同时满足这三个条件。市场失灵现象一旦出现就不能保持国民经济持续、健康、稳定的发展，然而存在自由竞争就存在市场失灵。市场失灵使市场机制无法补偿和纠正经济外部效应；

市场失灵时市场机制无法组织与实现公共产品的供给；市场失灵造成市场分配不公和贫富两极分化；市场失灵时市场不能自发界定市场主体的产权边界和利益分解，实现经济秩序。

正因为如此贯彻私法自治原则为取向的任意性规范也失去了它在民法中的支配地位，各种体现国家干预色彩的民法规范尤其是强制性规范发挥了越来越强的作用。由于市场失灵的存在，国家越来越多的利用各种手段来维持市场秩序，保证市场经济平稳、快速、健康的发展，各种具有强制性规范的法律条文也因此产生。

2、政策动因

博海默认为，所为公共政策，按我们的理解，主要包括某些政治或社会紧急措施，例如战争、饥荒、内乱、劳力缺乏或者生产制度落后等情形都可能会要求采取紧急措施，甚至会采取一些按照正义观点可以提出质疑的严厉措施。[4]

公共政策可以起到一定的调节作用，这种调节作用主要出现在当自治法的任意性和管制法的僵硬性之间出现对立的时候。自治的程度，管制的方法，都会体现立法者在特定社会背景、历史条件下得政策考量。公共政策具有易变性和灵活性。它就像润滑剂一样在公法和私法之间体现了一种调节的作用。公共政策的正确运用使公法和私法可以找到一个平衡点，在这个平衡点下公法和私法不但不会相互冲突反而能够相互促进。因此可以看出为了实现特定时期国建公共政策目标，公法和私法必须“接轨”。