一、知识产权与反垄断法的功能互补性得到强调
在知识经济时代，不再重视知识产权法与反垄断法的内在冲突，人们深刻认识到竞争与创新互动的关系，更多的关注和重视二者之间的功能互补。如果过分强调其冲突性，就会形成了严厉管制竞争行为，不利于知识产品的创造、开发和知识产权的合法竞争，不能适应知识经济时代的要求，应重新定位知识产权与反垄断法的关系，利用反垄断法规制知识产权领域的垄断行为，强调知识产权法与反垄断法功能的互补，同时也放宽对知识产权限制竞争行为的管制。1995年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》，强调功能的互补性，进行系统的阐述与分析知识产权法与反托拉斯法的关系。明确指出：知识产权与反垄断法的目的相同，增进消费者福利和促进创新；知识产权法通过确认知识产品为财产权，提供法律保护、鼓励创新、促进新技术传播与应用。反托拉斯法确立了三项原则：（1）知识产权与任何其他形式的财产具有同等重要的地位；（2）主管机构并不推定知识产权产生了反托拉斯意义上的市场支配力；（3）有利于竞争的前提下，知识产权许可使公司可以结合各种互补性生产要素。1996年1月欧共体委员会颁布了《技术转让条例》，确立了竞争法与知识产权法功能互补和冲突的协调，对知识产权限制竞争行为的合法范围进行扩张，推动欧共体企业间的技术转让，提高其企业的创新能力，适应知识经济发展的要求是其目的所在。为进一步强调知识产权与反垄断法的互补关系，该条例于2004年系统修改后又重新颁布。1999年日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》，同样确立了知识产权法与反垄断法的互补关系：知识产权法律制度的功能在于鼓励创新，从而具有促进竞争的作用，而通过有效运用技术，创造产品市场及其新的技术，会推动技术的竞争，但被许可人所受到的许可人的某些限制，将会对竞争产生不良的后果，况且，进行技术交易的过程，如果双方违背知识产权制度的宗旨，相互限制知识产品创造、利用等活动，或者订立知识产权垄断协议，那么这将会对知识产品的市场的竞争产生不良的后果。所以，在知识产品交易领域适用反垄断法时，以下方面显得尤为重要：“推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果；同时，确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利影响”。
二、反垄断法对知识产权领域中新的垄断行为的规制
被关注市场经济下的高新技术产业、信息产业、基因工程产业与知识产权具有密切的关系，因为知识产权的保护能促进其发展，如果不依赖知识产权的法律保护，难以实现这些产业的快速发展。然而，市场是自由竞争的市场，高新技术产业的健康发展，离不开公平的市场环境，对于知识产权这种法定的“垄断权”，不能提供过高的法律保护，利用反垄断法对其进行规制，打破、抑制和消除垄断。第四次技术革命肇始于二十世纪八十年代，创新标志为信息技术革命和生物技术革命，对知识产权法律制度的影响是前所未有的，促进技术发明与创新是知识产权制度的一种设计，从其产生之日起就受到一次次技术革命的深刻影响。知识产权法律必须应对法律限制与法律保护两个层面，在法律保护层面，应对知识产权新客体的不断扩张和新的侵权行为的出现，对知识产权保护制度的要求更多更高；知识经济条件下，知识产权制度更有助于垄断的形成，在反垄断和法律限制层面，知识产权法已成为高新技术企业限制竞争的主要手段，尤其是对信息产业和基因工程产业。信息产业对统一标准和互联互通的高要求超过任何一种产业，全球的电脑要联在一起，各种设备的硬件、软件都必须是统一标准而且互相兼容、共享。然而，资金和技术占优势的企业，往往拥有大量知识产权，然后把各类创新技术申请为专利，再把网络设备上升为统一标准，实施垄断。没有资金和技术优势的企业，进入网络设备供应市场较晚，其处境非常艰难：如果坚持原来的统一标准，所生产的产品要实现与现有网络的互联互通与兼容是不可能的，将找不到销路，生产经营的目的将无法实现；如坚持原来确定的统一标准，就可能会侵犯别人的专利权。这样以来，新企业不得不拿钱向老企业购买专利权，这样做尽管会增加产品的生产成本，但老企业为实现垄断而拒绝出让。对自由竞争的市场的危害是极大的，这种高市场占有率加高了进入市场的壁垒，使信息产业的垄断表现出极大的稳定性。生物工程产业将会成为基因工程产业在二十一世纪的支柱产业，生命科学和生物技术将是二十一世纪的带头学科之一。生物制药产业的源头、生长点和产业制高点在于基因技术，对基因技术的研究已成为全世界瞩目的焦点，拓展基因技术将是二十一世纪制药企业新产品开发的基础。比尔•盖茨预言，下一个世界级的富人将在基因研究领域。基因资源是有限性的，加上生物产业的前景美好，争夺基因的大战不可避免。基因有限，具有商业价值和医学价值的基因就更加有限。资金和技术具有优势的企业利用知识产权对实施生物工程产业进行垄断，尽管基因技术的科学研究和发展依靠知识产权保护制度巨大的推动作用，现代社会，在基因资源领域人类正在抢占先机，谁获取的基因数量最多，谁的公司企业和效率最高，未来的生物和制药产业市场就有可能被谁垄断。企业为了强化自己的竞争力，通过基因相关开发和研究，获得更多的基因专利权，都在通过现代企业制度进行合并、改组及建立新的联盟。争夺基因资源的目的，在于对具有商业价值的基因专利权的争夺，还在于垄断基因的开发、研究和利用。基因诊断、基因药物、基因治疗商业开发利用的空间大小，决定于是否拥有基因专利权，谁拥有基因专利权谁就会夺得先机、占领制高点。抢占、瓜分有限的基因资源，这一次性的分配决定人类在进行一场“战争”。“战争”的胜利者拥有专利权者对基因应用领域的绝对垄断权，我们刻不容缓要研究的课题是，如何利用反垄断法来规制全球企业花巨资而获取的这种专利垄断权。知识产权领域新的垄断问题的解决，体现为竞争法具体控制措施在实践中的应用，典型案例如欧盟1995年的买吉尔案，买吉尔电视指南公司要创办一个综合性电视指南周刊，介绍爱尔兰和英国广播电视节目内容和预报电视节目时间，需BBC、RTE以及ITP三家公司的电视节目预告表。BBC、RTE以及ITP三家公司却拒绝向买吉尔许可使用电视节目一周的预告权。买吉尔公司向欧共体委员会提出控告，认为BBC、RTE以及ITP三公司拒绝许可使用节目预告表版权的行为，违反“欧共体条约”。欧共体委员会认为，BBC、RTE以及ITP三公司拒绝授予版权的行为构成违法，责成该三公司允许刊登其每周节目预告表，允许收取费用。欧共体委员会的意见得到了法院的支持；在二审中，欧共体委员会和初审法院的意见仍然得到支持。该案的判决确认了这样的规则：行使各项知识产权的行为，只要构成了滥用市场支配地位，就要受到欧共体竞争法的规制，表明了《欧共体条约》将更广泛地涉及知识产权的行使领域。美国是知识产权大国，对知识产权奉行的政策是高标准、严保护，但近年来也出现不少对信息产业、医药中专利权滥用行为予以限制的案例。2001年“911•事件”后不久，美国出现炭疽恐慌。西普洛是德国拜耳公司的抗炭疽药物，在美国批准的唯一用来治疗炭疽病毒的专利药品，美国国民强烈要求中止拜耳公司对西普洛的专利权。根据TRIPS协议的规定，美国可以在此时启动强制许可。最后，美国卫生部将“强制许可”作为谈判的砝码，成功地迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的价格。2002年6月，飞利浦请求美国国际贸易委员会调查19家信息产品生产商侵犯其6项专利权一案，要求美国国际贸易委员会颁布永久性禁令，阻止这些企业将产品销往美国。该机构经历14个月的审查，于2003年10月做出初步判决：认定飞利浦构成美国专利权滥用而不得行使相关权利。
三、通过确立新规则尝试解决知识产权领域的垄断问题
知识和信息在知识经济社会是财富，人们对财富的追求成为发展经济的巨大动力，知识产权比以往任何时候都显得重要，人们不停地创造新信息、新知识，并使之尽快转化为生产力，这方面的独特功能要求的凸显是前所未有的。但反垄断法规制知识产权滥用、权利的扩张等所产生的垄断问题也成为必然，因此时比以前任何时候知识产权滥用、权利的扩张等所产生的垄断问题都更加严重。知识产权是法定的垄断权，反垄断法承认其垄断性；知识产权的客体不断扩大，技术垄断的弊端已被解释为对知识产品的垄断，反垄断法已不适应现有的规则，在知识经济条件下对知识产权垄断的有效监管，通过制度创新反垄断法律体系和建立完善的微观规则来实现。关于反垄断法作为抑制、消除垄断的工具是否适用于知识经济条件下涉及高新技术的知识产权垄断问题,西方国家的许多经济学家给出了否定的结论。他们认为知识经济条件下的市场具有许多新的特点，技术创新的快速度和市场进入障碍的降低、市场份额的不稳定和快速的市场转移；在知识产权交易市场，不会长期存在联合限制的企业竞争行为，非常容易被新进入市场的力量更迭，法律对其调节的影响规律不明显。所以，当谈到高科技产业知识产权垄断时，反垄断法发挥了有限的作用。我们不同意这种观点：第一，高新技术产业，竞争和基于企业经营创新，在市场上的主导地位是不稳固，这段期间知识产权可以用来阻止新竞争者的加入，企业可以利用知识产权市场打造的“门槛”，保持其市场主导地位；第二，有时，在知识产权相关行业，容易出现“网络效应”，造成市场进入壁垒高，加强企业的垄断地位；第三，知识产权垄断和垄断是不一样的，知识产权的转移，知识产品的定价与知识产权许可价格权利主体有绝对的自主权，甚至如果市场垄断的时间不是很长，但是可以获得高额的垄断利润和收入，进一步转化为维护垄断资本。所以，只要市场仍需要竞争活力，只要竞争的反垄断法律保障的目的没有改变，传统反垄断法控制仍然适用于知识经济垄断的社会。由于该特征的垄断各不相同，因此，规则和具体的监管方法需要改进，调整和创新。正如波斯纳在其《新经济中的反托拉斯》一文中所指出的那样：“近来不断有观点认为美国反托拉斯法不太适宜用于对“新经济”的管制。该观点认为，为处理传统制造业中的垄断和竞争问题而发展起来的法律原则在应付21世纪新经济方面不太适用。本文认为将反托拉斯法适用于新经济确实不适当，但那已不是法律原则的问题。反托拉斯法律原则灵活，适应于经济上的合理性，能够应对新经济中出现的竞争问题。制度层面存在问题，执行力度不够，无法有效应对变化异常迅速、非常复杂的经济部门。这是个极难解决的问题。”美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》，对反垄断问题，执法部门将采取分析方法和法律适用原则，明确反垄断执法机构实施的原则，为判断许可行为是否违反反垄断法提供指导。欧共体的《技术转让条例》，明确告知在技术转让协议中，哪些限制竞争条款是合法的，并可以从限制竞争条款中享受豁免；什么是不合法的和被禁止的，为电子商务在知识经济条件下技术转让的限制竞争提供法律的稳定性，可以提高新技术转让方在其法律后果的可预见性的协议，有利于促进企业和维护公平竞争之间的技术转移，有利于提高企业的竞争力。日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，为日本知识产权领域的反垄断问题解决，在新的条件下提供了重要的法律依据。中国台湾地区的“审理技术授权协议案件处理原则”，把许可协议共同的行为类型分为三类：（1）不违反《公平交易法》的行为；（2）违反“公平交易法”的行为；（3）可能违反了“行为公平交易法”的行为。前述各国或地区有关知识产权领域反垄断问题的规定,确立了新制度与新规则，为我们在完善知识产权垄断法律控制制度提供了有益的启示与参考。
作者：李亮 单位：上海对外经贸大学法学院